Repetição do indébito na cobrança abusiva de encargos exigidos de forma ilícita, consistente na cobrança de capitalização mensal de juros em contrato de abertura de crédito em conta corrente

RECURSO Apelação Arguição de prescrição. Rejeição em saneador, que permaneceu irrecorrido. Preclusão (CPC, art. 473).

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO Previsão de pagamento em parcelas fixas e pré-fixadas, não existe capitalização.

CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM

CONTA CORRENTE - Ilícita a cobrança dos juros

remuneratórios no que concerne à capitalização em

periodicidade inferior à anual, dado que não pactuada, e

porque firmado em data anterior à entrada em vigor da

MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001,

no caso, 14.09.1999 (fls. 787), permitida a capitalização

anual, com base no art. 4º, do DLF. 22.626/33, e por isso

independente de expressa previsão contratual.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO - Ausente prova de má-fé

da instituição financeira ré na cobrança, improcede o

pedido de condenação ao pagamento de devolução em

dobro do indébito.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Caracterizada a cobrança

abusiva de encargos exigidos de forma ilícita, consistente

na cobrança de capitalização mensal de juros em contrato

de abertura de crédito em conta corrente, de rigor o

acolhimento do pedido de revisão para o afastamento de

tais exigências e a compensação do indébito, constituído

por valores pagos para satisfação da cobrança abusiva

por ilicitude dos encargos exigidos, de forma simples e

não em dobro, montante a ser apurado em liquidação, e

até mesmo a repetição de eventual saldo credor em favor

da parte autora.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO - Ausente prova de má-fé

da instituição financeira ré na cobrança, improcede o

pedido de condenação ao pagamento de devolução em

dobro do indébito.

MORA E INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE

INADIMPLENTES - Caracterizada a cobrança abusiva

de encargos exigidos de forma ilícita, no período da

normalidade, relativamente ao contrato de abertura de

crédito rotativo em conta corrente, consistente na

cobrança de capitalização de juros em periodicidade

inferior à anual, sem amparo em previsão contratual, de

taxa de juros remuneratórios, de rigor, declarar a

descaracterização da mora e, consequentemente,

reconhecer descabida a inclusão do débito em questão

em cadastro de inadimplentes, até que recálculo

estabeleça o valor correto da dívida, momento a partir do

qual, se o inadimplemento persistir, a mora estará

caracterizada, providenciando o MM Juízo da causa o

necessário para cancelamento de inscrição em

desconformidade com o ora julgado - Não caracterizada

a cobrança abusiva de encargos no período de

normalidade em relação ao contrato de empréstimo nº

0123053735356, de rigor, declarar que restou

configurada a mora, e consequentemente, admissível a

inclusão do débito relativo a esse contrato em cadastro

de inadimplentes.

VOTO nº 12.267

Apelação Cível nº 0002244-53.2009.8.26.0076

Comarca: Bilac Vara Única

Apelante: Banco Bradesco S/A

Apelados: MNBM e Outro

Recurso provido, em parte.

Vistos.

Ao relatório da r. sentença de fls. 1011/1016,

acrescenta-se que a demanda foi julgada procedente, em parte, para: a) declarar a

inexistência de débito a cargo da parte autora; b) afastar a capitalização de juros de

todo o período pericialmente verificado; c) condenar o requerido a restituir à parte

requerente a quantia de R$25.991,96 (vinte e cinco mil, novecentos e noventa e

um reais e noventa e seis centavos), atualizada de acordo com a tabela prática do

TJ e acrescida de juros de mora de 1% ao mês, tudo a contar de 22/02/2011, na

forma do art. 42, par. Único, do Código de Defesa do Consumidor; d) tornar

definitiva a liminar concedida. Sendo mínima a sucumbência da parte autora,

arcará o requerido integralmente com as custas e despesas processuais, além dos

honorários do Patrono da parte contrária, que fixo em 10% do valor da

condenação atualizado”.

Apelação do banco réu (fls. 1023/1037), sustentando

que: (a) o prazo prescricional para esse tipo de ação é de três anos, ou seja, “resta

patentemente demonstrado que se encontra prescrito o direito de ação do

apelado”; (b) o perito assistente foi muito claro “em explicitar o que são juros

capitalizados e a inocorrência dos mesmos no caso vertente”; (c) o perito judicial

“não leva em consideração o art. 933 do Código Civil de 1916 e posteriormente o

art. 354 do Código Civil de 2002, os quais determinam que, antes de quitar o

principal, devem ser quitados os encargos vencidos”; (d) não há razão para a

revisão dos contratos; (e) os juros cobrados não são abusivos; (f) nos termos da

Súmula 596 do STJ, não é ilegal a cobrança de juros capitalizados, no entanto, ela

não ocorreu no caso em tela; e (g) caso seja mantida a repetição do indébito, ela

deve ser feita na forma simples, em não em dobro.

O recurso foi recebido (fls. 1039) e processado, não

tendo os autores apresentado resposta (fls. 1.043v).

É o relatório.

1. Trata-se de ação nominada de “revisão de contrato

c/c repetição do indébito pedido de antecipação parcial de tutela” ajuizada pelos

autores contra Banco Bradesco S/A, sustentando que: (a) MNBM

celebrou com o réu contrato de abertura de crédito em conta corrente, e

posteriormente contratos de capital de giro, tendo como avalista RUM; (b) “o objeto da presente ação são os lançamentos da conta corrente dos

requerentes nº 017283 Ag: 0028, no período compreendido entre junho de 1979

até o mês de agosto de 2009”; (c) por diversas vezes foram vítimas de cobranças

abusivas e ilegais, como tarifa de cheques devolvidos, tarifa de excesso, comissão

de permanência ilegalmente calculada e juros acima do permitido; e (d) requerem

a revisão dos valores pagos e sua adequação à nossa legislação, descapitalizandoos,

pois acreditam que estão sendo extorquidos na cobrança e na aplicação dos

juros.

O MM Juízo da causa deferiu a antecipação dos

efeitos da tutela (fls. 34/34v), “para determinar que o requerido se abstenha de

negativar o nome da parte autora junto ao SERASA e demais órgãos de proteção

ao crédito, até decisão final da lide, sob pena de multa diária de R$1.000,00”.

Em sua contestação (fls. 37/57), o banco réu alegou

que: (a) o prazo prescricional para esse tipo de ação é de três anos, ou seja, “resta

patentemente demonstrado que se encontra prescrito o direito de ação do

apelado”; (b) não exigiu juros capitalizados ou abusivos; (c) nos termos da

Súmula 596 do STJ, não é ilegal a cobrança de juros capitalizados, no entanto, ela

não ocorreu no caso em tela; e (d) caso se entenda pela repetição do indébito, ela

deve ser feita na forma simples, em não em dobro.

Réplica a fls. 63/100.

Após o regular processamento do feito, com rejeição

da arguição de prescrição no saneador (fls. 796/796v) e produção de prova pericial

(fls. 816/1000), o MM Juízo da causa proferiu a r. sentença recorrida.

2. A pretensão recursal do apelante é que a r.

sentença seja reformada para que: (a) seja declarada a inexistência de juros

cobrados de forma capitalizada; (b) seja declarada a prescrição; e (c) caso se

entenda que houve capitalização de juros em desacordo com a legislação, que a

repetição do indébito se dê na sua forma simples.

3. A apelação, nos termos em que oferecida,

devolveu ao conhecimento deste Eg. Tribunal de Justiça, apenas e tão-somente, as

deliberações da r. sentença, efetivamente impugnadas, por força dos arts. 512, 514

e 515, do CPC, ou seja, no tocante à licitude e ocorrência de capitalização de

juros, e à repetição do indébito de forma dobrada nos contratos de abertura de

crédito em conta corrente e de empréstimo nº 0123053735356.

A r. sentença recorrida, na parte em que deliberou

sobre a licitude da taxa dos juros remuneratórios e de comissão de permanência

não foi impugnada.

Em sendo assim, essas deliberação da r. sentença

recorrida, não atacadas por recurso, não foram devolvidas conhecimento deste Eg.

Tribunal, visto que com elas as partes se conformaram.

4. A apelação não pode ser conhecida, quanto à

arguição de prescrição, em razão da preclusão.

Incabível o reexame de arguição de prescrição

rejeitada, no saneador (fls. 796/796v), que permaneceu irrecorrido, visto que

consumada a preclusão (CPC, art. 473).

Nesse sentido, a orientação dos julgados extraídos

do site do Eg. STJ: (a) “DECISÃO 1. Cuida-se de agravo em recurso especial

interposto pelo BANCO BRADESCO S/A, em face de decisão que negou

seguimento ao apelo extremo, fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas "a"

da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do

Paraná. Nas razões do recurso especial, aponta o recorrente violação aos arts. 460,

parágrafo único, 535, do CPC, 206, § 3, IV e 844, do Código Civil . Sustenta, em

síntese, que não houve preclusão da matéria referente à prescrição, porque

tratando-se de questão de ordem pública deve ser analisada a qualquer

tempo e grau de jurisdição. Decido. (...) 3. Quanto à questão da prescrição, o

Tribunal de origem decidiu o seguinte: " A questão relativa à prescrição foi

apreciada pelo juízo a quo no despacho de fls 157/158, que não desafiou

recurso. Verifica-se, então, preclusão sobre a matéria, nos termos do art. 183

do Código de Processo civil, lembrando-se que a prescrição, embora possa ser

reconhecida ex officio, pode ser objeto de renúncia" (fl. 295). Não merece

reparos a decisão vergastada, porquanto em consonância com a

jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL -

PROCESSUAL CIVIL - PREVIDÊNCIA PRIVADA - PRELIMINAR DE

PRESCRIÇÃO - QUESTÃO PRECLUSA POR R. DECISUM SANEADOR

QUE RESTOU IRRECORRIDA - AGRAVO IMPROVIDO. 1. Afastada a

prescrição no despacho saneador e não havendo recurso, não há como rediscutir a

matéria em sede de apelação, em face da preclusão. 2. Agravo improvido'. (AgRg

no REsp 1045481/PR, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em

7.8.2008, DJe 28.8.2008.) "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

ACIDENTE FERROVIÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, II E 535, II,

DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO REJEITADA NO DESPACHO

SANEADOR. QUESTÃO RENOVADA NA APELAÇÃO. OCORRÊNCIA DE

PRECLUSÃO. 1. Não há por que falar em violação dos 165, 458, II, e 535, do

CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos

de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões

suscitadas nas razões recursais. 2. Em se tratando de pretensão de natureza

patrimonial, afastada a prescrição no despacho saneador e não havendo a

interposição do recurso de agravo de instrumento, não pode o Tribunal, em sede

de apelação, sob pena de vulneração do instituto da preclusão, proferir nova

decisão sobre a matéria. 3. Recurso especial conhecido parcialmente e provido.

(REsp 706.754/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em

154.2008, DJe 5.5.2008.) (...) 4. Ante o exposto, nego provimento ao agravo.”

(AREsp 078996/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, data da publicação:

28/02/2012, o destaque não consta do original); (b) “DECISÃO 1.-

COMPANHIA EXCELSIOR DE SEGUROS interpõe Agravo de decisão

denegatória de seguimento a Recurso Especial, fundamentado nas alíneas "a" e "c"

do permissivo constitucional, manejado contra Acórdão unânime do Tribunal de

Justiça do Estado de Minas Gerais (Rel. Des. MOTA E SILVA), assim ementado

(e-STJ fl. 142): DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - DECISÃO

INTERLOCUTÓRIA QUE REJEITA A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO -

AUSÊNCIA DE RECURSO - PRECLUSÃO - AÇÃO DE COBRANÇA -

SEGURO OBRIGATÓRIO - DPVAT - INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL -

REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA PELO CNSP OU SUSEP - PROVA -

AUSÊNCIA - LEIS 11.482/2007 E 11.945/2009 - INAPLICABILIDADE -

INDENIZAÇÃO RECEBIDA A MENOR - DIFERENÇA - BASE - SALÁRIO

MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO PAGAMENTO EFETIVADO A MENOR. I -

Uma vez que não houve recurso contra a decisão interlocutória que rejeitou a

prejudicial de prescrição, precluso encontra-se o direito da parte de reavivar a

matéria. (...) 2.- As razões recursais indicaram violação dos arts. 206, § 3º, IX,

do Código Civil e 219, § 5º, do Código de Processo Civil, além de dissídio

jurisprudencial, sustentando, em síntese, a consumação do lapso

prescricional trienal incidente à hipótese, questão de ordem pública que pode

ser analisada a qualquer tempo ou grau de jurisdição. 3.- Contra-arrazoado (e-

STJ fls. 180/189), o recurso foi inadmitido (e-STJ fls. 191/192), ensejando a

interposição do presente Agravo (e-STJ fls. 196/206). É o relatório. 4.- O

inconformismo não merece prosperar. 5.- Verifica-se que a alegação de

prescrição foi afastada pelo Colegiado estadual, à consideração de que o MM.

Juiz a quo, em audiência realizada no dia 22.1.2009, f. 35, rejeitou a

prejudicial de prescrição da pretensão que fora alegada pela ora apelante,

decisão esta da qual a apelante não recorreu e, portanto, precluso encontra-se

o direito da apelante de reavivar a matéria. (e-STJ fl. 144) 6.- Esse

entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte no sentido de

que, em se tratando de pretensão de natureza patrimonial, afastada a

prescrição no despacho saneador e não havendo recurso, não poderá a

matéria ser rediscutida em âmbito de apelação, tendo em vista a ocorrência

da preclusão consumativa. Confiram-se, a título ilustrativo, os seguintes

julgados: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE

FERROVIÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, II E 535, II, DO CPC.

NÃO-OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO REJEITADA NO DESPACHO

SANEADOR. QUESTÃO RENOVADA NA APELAÇÃO. OCORRÊNCIA DE

PRECLUSÃO. 1. Não há por que falar em violação dos 165, 458, II, e 535, do

CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos

de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões

suscitadas nas razões recursais. 2. Em se tratando de pretensão de natureza

patrimonial, afastada a prescrição no despacho saneador e não havendo a

interposição do recurso de agravo de instrumento, não pode o Tribunal, em sede

de apelação, sob pena de vulneração do instituto da preclusão, proferir nova

decisão sobre a matéria. 3. Recurso especial conhecido parcialmente e provido.

(REsp 706.754/RJ, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 5.5.08);

COBRANÇA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. PRESCRIÇÃO ALEGADA

PELA RÉ E REJEITADA NO DESPACHO SANEADOR. QUESTÃO

RENOVADA NA APELAÇÃO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO.

HARMONIA DO ARTIGO 162 DO CÓDIGO CIVIL COM AS NORMAS

PROCESSUAIS. - Se, ao proferir o despacho saneador, o juiz rejeitar o

pedido formulado pela ré referente à prescrição da ação, e não havendo

recurso dessa decisão, opera-se a preclusão quanto a tal matéria, por isso

mesmo que não pode mais ser reaberta sua discussão em sede apelatória. -

Recurso conhecido e provido. (REsp 153.836/SP, Rel. Min. CESAR ASFOR

ROCHA, DJ 29.5.00). 7.- E, ainda: AgRg no REsp 1.045.481/PR, Rel. Min.

MASSAMI UYEDA, DJ 28.8.08; REsp 595.776/MG, Relª. Minª. DENISE

ARRUDA, DJ 4.12.06; REsp 84.075/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ

27.9.04; REsp 229.189/RJ, Rel. Min. PEÇANHA MARTINS, DJ 10.3.03; REsp

174.356/SP, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 7.8.00. 8.-

Ante o exposto, com apoio no art. 544, § 4º, II, “b”, do CPC, conhece-se do

Agravo e nega-se seguimento ao Recurso Especial.” (AREsp 045912/MG, rel.

Min. Sidnei Beneti, data da publicação: 10/10/2011, o destaque não consta do

original); e (c) “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO SECURITÁRIA.

PRESCRIÇÃO REJEITADA NO DESPACHO SANEADOR. QUESTÃO

RENOVADA NA APELAÇÃO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. 1.

Afastada a prescrição no despacho saneador e não havendo a interposição do

recurso de agravo de instrumento, não pode o Tribunal, em sede de apelação,

sob pena de ofensa ao instituto da preclusão, proferir nova decisão sobre a

matéria. 2. Recurso especial conhecido e provido. DECISÃO Trata-se de

recurso especial interposto por JACO HENRIQUE SIPP com fundamento no art.

105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão assim

ementado: "SEGUROS. INCÊNDIO. PERDA TOTAL DO BEM.

INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE AO VALOR MÁXIMO DA APÓLICE

PARA AQUELE TIPO DE SINISTRO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA.

APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO

CONSUMIDOR. Preliminar conhecida. Vencido o Relator. É assente o

entendimento desta Colenda Quinta Câmara Cível que o prazo prescricional para

cobrança de complementação indenizatória decorrente de contrato de seguro é de

um ano (art. 206, § 1º, II, b, do CC), tendo como marco inicial o pagamento a

menor. No caso, tendo transcorrido período superior a um ano, entre a data do

pagamento a menor e o ajuizamento da presente demanda, impõe-se a

pronunciação da prescrição. POR MAIORIA, CONHECERAM DA

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO, VENCIDO O RELATOR. POR MAIORIA,

PRENUNCIARAM A PRESCRIÇÃO. VENCIDO O DES. JORGE LUIZ LOPES

DO CANTO" (fl. 253). Os subsequentes embargos infringentes apresentados

foram assim julgados: "EMBARGOS INFRINGENTES. SEGUROS.

PRESCRIÇÃO. ART. 219, § 5º, DO CPC. MATÉRIA DE ORDEM

PÚBLICA. A matéria relativa à prescrição é de ordem pública, podendo ser

arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição pelas partes, inclusive de

ofício, pelo próprio magistrado, em face dos termos do § 5º do art. 219 do

CPC, com reação determinada pela Lei nº 11.280/2006. Embargos

infringentes desacolhidos, por maioria" (e-STJ, fl. 309).Sustenta a parte

violação dos seguintes artigos: a) 473 do CPC, por ter-se operado a preclusão

da matéria relativa ao prazo prescricional para o ajuizamento de ação

securitária. Pondera que essa questão foi analisada em despacho saneador e

que não houve interposição de recurso; b) 189 e 206, § 1º, II, do CC, pois o

prazo prescricional não fluiu, uma vez que a emissão do laudo pericial que

constatou a perda total do imóvel deu-se em 17.12.2003, e a ação foi ajuizada em

23.8.2004. As contrarrazões foram apresentadas (fls. 387/399). Admitido o

recurso na origem (fls. 401/403), ascenderam os autos ao STJ. É o relatório.

Decido. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que,

afastada a prescrição no despacho saneador e não havendo recurso nesse

aspecto, não pode o Judiciário, sob pena de ofensa ao instituto da preclusão,

proferir nova decisão sobre a matéria. Nesse sentido, cito os seguintes

julgados: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E

211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.

PRESCRIÇÃO. QUESTÃO ANALISADA NO DESPACHO SANEADOR.

INEXISTÊNCIA DE RECURSO. PRECLUSÃO CONFIGURADA.

PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A ausência

de prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados torna

inadmissível o recurso especial. Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 2.

Inexiste violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, quando o aresto

recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo

desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados

pelos litigantes. 3. 'Se, ao proferir o despacho saneador, o juiz rejeitar o pedido

formulado pela ré referente à prescrição da ação, e não havendo recurso dessa

decisão, opera-se a preclusão quanto a tal matéria, por isso mesmo que não pode

mais ser reaberta sua discussão em sede apelatória.' (excerto do REsp 153.836/SP,

4ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 29.5.2000, p. 158). 4.

Desprovimento do recurso especial." (Primeira Turma, REsp n. 595.776/MG,

relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 4.12.2006.) "PROCESSUAL CIVIL.

PRESCRIÇÃO. PRECLUSÃO. 1. Afastada a prescrição no saneador e não

havendo recurso, não há como rediscutir a matéria, em face da preclusão. 2.

Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido." (Segunda Turma,

REsp n. 84.075/RS, relator Ministro Castro Meira, DJ de 27.9.2004.)

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA.

PRESCRIÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. NULIDADE DO ACÓRDÃO.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. 1. Afastada a prescrição desde o saneador,

contra o qual não houve recurso, a matéria não poderia ser revivida

posteriormente. 2. Não atende aos requisitos legais (arts. 165 e 458 do CPC)

acórdão que, perdendo-se em indagações sobre questão prejudicial, deixa de

fundamentar, com precisão, as razões pelas quais julgou improcedente a ação

rescisória. 3. Recurso especial conhecido e provido." (Segunda Turma, REsp n.

229.189/RJ, relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 10.3.2003.)

"COBRANÇA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. PRESCRIÇÃO ALEGADA

PELA RÉ E REJEITADA NO DESPACHO SANEADOR. QUESTÃO

RENOVADA NA APELAÇÃO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO.

HARMONIA DO ARTIGO 162 DO CÓDIGO CIVIL COM AS NORMAS

PROCESSUAIS. - Se, ao proferir o despacho saneador, o juiz rejeitar o pedido

formulado pela ré referente à prescrição da ação, e não havendo recurso dessa

decisão, opera-se a preclusão quanto a tal matéria, por isso mesmo que não pode

mais ser reaberta sua discussão em sede apelatória. - Recurso conhecido e

provido." (Quarta Turma, REsp n. 153.836/SP, relator Ministro Cesar Asfor

Rocha, DJ de 29.5.2000.) As demais questões estão prejudicadas em razão do

acolhimento da tese de preclusão da matéria relativa à prescrição. Ante o

exposto, conheço de recurso especial e dou-lhe provimento para anular o

acórdão recorrido, determinando a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça

do Estado do Rio Grande do Sul para que profira novo julgamento.” (REsp

1147834/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, data da publicação:

21/02/2011, o destaque não consta do original).

5. A relação contratual entre os autores e o banco

está subordinado ao CDC.

Nos termos da Súmula 297/STJ: “O Código de

Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Diante das alegações das partes e da prova constante

dos autos, é de se reconhecer que a relação jurídica entre as partes, objeto da ação -

nos contratos de abertura de crédito em conta corrente e de empréstimo nº

0123053735356, os únicos identificados na prova pericial produzida (fls. 817 e

829) -, em que intervém os autores, pessoas físicas, como destinatários finais, é de

consumo.

Observa-se que contrato de adesão não é nulo, nem

os contratantes estão desobrigados do cumprimento de cláusulas contratuais

lícitas. Isto porque como explica Washington de Barros Monteiro ao examinar o

contrato de adesão: “Há neles, uma espécie de contrato regulamento,

previamente redigido por uma das partes, e que a outra aceita ou não; trata-se de

um clichê contratual, segundo as normas de rigorosa estandardização, elaborado

em série; se a outra parte se submete, vem a aceitar-lhe as disposições, não pode

mais tarde fugir ao respectivo cumprimento.” ("Curso de Direito Civil - Parte

Geral", vol. 1, 15ª ed., Saraiva, 1977, SP, p. 31).

Da mesma forma, anota-se que é admissível a

revisão de contratos bancários para fixar-se o exato conteúdo dos efeitos jurídicos

decorrentes das cláusulas contratuais ajustadas, bem como o afastamento de

ilícitas e abusivas, sem que isso, por si só, implique na nulidade do contrato.

6. Admissível a revisão de contratos bancários

quitados ou novados, mesmo em embargos à execução.

Neste sentido, a orientação da Súmula e os julgados

do Eg. STJ extraídos do respectivo site: (a) “Os contratos são passíveis de revisão

judicial, ainda que tenham sido quitados ou objeto de novação, pois não se pode

validar obrigações nulas.” (STJ-3ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 582621/RS,

rel. Min. Castro Filho, v.u., j. 20/04/2006, DJ 15/05/2006 p. 201, conforme site do

Eg. STJ); (b) “É possível a revisão judicial dos contratos, ainda que quitados ou

novados. Agravo improvido”. (AgRg nos EDcl no REsp n.° 720.324/RS, Rel.

Min. Castro Filho, DJ 01.02.2006); (c) “A renegociação de contrato bancário ou a

confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais

ilegalidades dos contratos anteriores” (Sumula 286/STJ); e (d) “Direito Civil e

Processual Civil. Agravo no Recurso especial. Embargos de devedor. Execução.

Instrumento de confissão de dívida. Revisão retroativa dos contratos.

Possibilidade. - É possível, na via dos embargos do devedor, a revisão da relação

negocial que originou o instrumento de confissão de dívida. - A devolução do

processo para reexame não vincula o juízo de origem, o qual poderá, encontrando

justificativa legal, obstar o recurso por motivo diverso. Agravo não provido.” (STJ-

3ª Turma, AgRg no REsp 552483/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j.

18/05/2004, DJ 31/05/2004 p. 305, conforme site do Eg. STJ).

7. No mútuo bancário comum, representado por

contratos de financiamento e de abertura de crédito rotativo em conta corrente, as

instituições financeiras não necessitam de autorização para estipulação dos juros

remuneratórios em percentual superior a 12% ao ano, sendo certo que: (a) os juros

remuneratórios não são abusivos se não superam, substancialmente, a taxa média

de mercado na praça e na época da contratação; (b) para o reconhecimento da

abusividade de juros, o consumidor, em sua petição inicial, deverá especificar de

forma concreta, que seu contrato encontra abrangido nesta hipótese; (c) quando

não for possível aferir a taxa ajustada, seja pela falta de pactuação, seja não

juntada do contrato aos autos, os juros remuneratórios deverão ser fixados à taxa

média praticada pelo mercado em operações da espécie, apurados pelo Banco

Central do Brasil; e (d) quando prevista contratualmente, a taxa ajustada incidirá

no período de vigência do contrato e, havendo renovação automática sem

pactuação expressa da taxa de juros, para o período da renovação, deverão ser

fixados juros à taxa média praticada pelo mercado em operações da espécie,

apurados pelo Banco Central do Brasil, desde que igual ou inferior ao percentual

aplicado.

“A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição,

revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros

reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei

complementar” (Súmula Vinculante 7/STF e Súmula 648/STF).

“A estipulação de juros remuneratórios superiores a

s a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.” (Súmula 382/STJ).

“ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS

a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios

estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) A

estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica

abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo

bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a

revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde

que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de

colocar o consumidor em desvantagem exagerada art. 51, §1º, do CDC)

fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em

concreto. (...) II - JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO (REsp

1.061.530/RS) (...) Devem ser decotadas as disposições de ofício realizadas pelo

acórdão recorrido. Os juros remuneratórios contratados encontram-se no limite

que esta Corte tem considerado razoável e, sob a ótica do Direito do Consumidor,

não merecem ser revistos, porquanto não demonstrada a onerosidade excessiva na

hipótese.” (STJ-2ª Seção, REsp 1.061.530 RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j.

22/10/2008, DJe 10/03/2009, julgamento para efeitos do art. 543-C, do CPC,

visando unificar o entendimento e orientar a solução de recursos repetitivos,

relativos a relações de contratos de mútuos bancários comuns sem abranger as

“Cédulas de Crédito Rural, Industrial, Bancária e Comercial; os contratos

celebrados por cooperativas de crédito, os que se incluem sob a égide do Sistema

Financeiro da Habitação, bem como os que digam respeito a crédito consignado”,

cf. site do Eg. STJ).

“ORIENTAÇÃO JUROSREMUNERATÓRIOS1 -

Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o

montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no

respectivo instrumento. Ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve

limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo

Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente. 2 - Em

qualquer hipótese, é possível a correção para a taxa média se for verificada

abusividade nos juros remuneratórios praticados. II - JULGAMENTO DO

RECURSO REPRESENTATIVO - Consignada, no acórdão recorrido, a

abusividade na cobrança da taxa de juros, impõe-se a adoção da taxa média de

mercado, nos termos do entendimento consolidado neste julgamento. - Nos

contratos de mútuo bancário, celebrados após a edição da MP nº 1.963-17/00

(reeditada sob o nº 2.170-36/01), admite-se a capitalização mensal de juros, desde

que expressamente pactuada.” (STJ-2ª Seção, REsp 1112879/PR, rel. Min. Nancy

Andrighi, j. 12/05/2010, DJe 19/05/2010, julgamento para efeitos do art. 543-C,

do CPC, conforme site do Eg. STJ).

“Por fim, no que tange à limitação da taxa de juros

nos autos, merece prosperar o recurso especial, em parte, uma vez que a Segunda

Seção desta Corte, no julgamento do REsp 715.894/PR, Relatora a Ministra

NANCY ANDRIGHI, decidiu que, nos contratos de mútuo, reconhece-se a

potestatividade da cláusula que prevê a incidência dos juros sobre o débito

contraído sem fixar o respectivo percentual, e que, nessas hipóteses, os juros

remuneratórios deverão ser fixados à taxa média praticada pelo mercado em

operações da espécie, apurados pelo Banco Central do Brasil. De outra parte,

não tendo como se aferir a taxa de juros acordada, sendo pela própria falta

de pactuação ou pela não juntada do contrato aos autos, devem os juros

remuneratórios ser fixados à taxa média do mercado em operações da

espécie. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL -

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM

CONTA-CORRENTE - CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS - JUROS

REMUNERATÓRIOS APLICADOS À TAXA MÉDIA DO MERCADO Não

constando dos autos cópia do contrato revisado, a fim de se verificar a prévia

estipulação dos juros remuneratórios, seguindo a nova orientação adotada por esta

Corte, limita-se os juros remuneratórios não ao percentual fixado na Lei de Usura,

mas à taxa média do mercado à época da contratação - CAPITALIZAÇÃO

MENSAL DE JUROS - DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO

RECURSO - COBRANÇA - IMPOSSIBILIDADE - PERMITIDA A FORMA

ANUAL, CONFORME JURISPRUDÊNCIA ANTERIOR - COMISSÃO DE

PERMANÊNCIA - AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO DO ENCARGO -

REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS -

IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS NS. 5 E 7 DA

SÚMULA/STJ - DECISÃO MONOCRÁTICA RECONSIDERADA - RECURSO

ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO (ART. 544, § 3º, DO CPC). (AgRg no

Ag 565777/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, DJ 24.3.08).” (REsp

1100336/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, data da publicação: 07/10/2009, conforme

site do Eg. STJ, o destaque não consta d original).

“Trata-se de recurso especial interposto contra

acórdão que, em ação revisional, limitou em 12% ao ano a incidência dos

juros remuneratórios previstos em contrato de abertura de crédito em conta

corrente, para o período de posterior à renovação automática do cheque

especial, em razão da ausência de pactuação. Posicionou-se esta Corte no rumo

de que com o advento da Lei n. 4.595/1964, diploma que disciplina de forma

especial o Sistema Financeiro Nacional e suas instituições, restou afastada a

incidência da Lei de Usura, tendo ficado delegado ao Conselho Monetário

Nacional poderes normativos para limitar as referidas taxas, salvo as exceções

legais. A propósito, aplicável a Súmula n. 596/STF. Por outro lado, ainda que

aplicável a Lei n. 8.078/1990, a Segunda Seção desta Corte (REsp n. 407.097/RS),

sedimentou o entendimento de que o pacto referente à taxa de juros só pode ser

alterado se reconhecida sua abusividade em cada hipótese, desinfluente para tal

fim a estabilidade inflacionária no período, e imprestável o patamar de 12% ao

ano, já que sequer a taxa média de mercado, que não é potestativa, se considera

excessiva, para efeitos de validade da avença Ademais, aquele Órgão Fracionário,

no julgamento do REsp n. 715.894/PR (Rela. Mina. Nancy Andrighi, por maioria,

DJU de 19.03.2007) entendeu que a ausência do percentual contratado,

contraposta pela inequívoca incidência de juros remuneratórios nos contratos,

autoriza a aplicação da taxa média de mercado para operações da espécie, à época

da firmatura do ajuste. Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC,

conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para que sejam observados

os juros remuneratórios, mesmo que em valor variável, pela taxa média do

mercado, estabelecida pelo Banco Central do Brasil por intermédio da

Circular da Diretoria n. 2.957, de 28 de dezembro de 1999, desde que igual ou

inferior ao percentual aplicado.” (STJ Resp 1060664, rel. Min. Aldir

Passarinho Junior, j. 16.04.2009, DJ 24.04.2009 destaque não consta do

original).

“Note-se, outrossim, que este Tribunal já se

pronunciou a respeito do não cabimento da redução dos juros

remuneratórios em contrato bancário com base na Lei n. 1.521/51.” (Ag

1051863/SP, rel. Min. Sidnei Beneti, data da publicação: 04/12/2008, conforme

site do Eg. STJ, o destaque não consta do original). “Descabida, por fim, no

juízo cível, a alegação de violação às disposições da Lei 1.521/51, que regula o

julgamento dos crimes contra economia popular, atraindo a incidência do

enunciado n. 284, da Súmula do Excelso Pretório. De qualquer modo, se

pretende a agravante a redução dos juros remuneratórios, reitero do

descabimento do indicado malferimento.” (Ag 894251/SP, rel. Min. Aldir

Passarinho Junior, data da publicação: 05/10/2007, conforme site do Eg. STJ, o

destaque não consta do original).

“Quanto ao controle do “spread” bancário, a

Segunda Seção desta Corte (REsp 407.097/RS) pacificou o entendimento no

sentido de que, com a edição da Lei 4.595/64, não se aplica a limitação de

juros remuneratórios aos contratos celebrados com instituições integrantes

do Sistema Financeiro Nacional, ut Súmula 596/STF, salvo nas hipóteses

previstas em legislação específica.” (REsp 816551/MT, rel. Min. Fernando

Gonçalves, data da publicação: 29/05/2009, conforme site do Eg. STJ).

“A autorização do CMN para a cobrança de juros

remuneratórios superiores a 12% ao ano é necessária apenas nas cédulas de

crédito rural, industrial e comercial, ante a incidência, em tais casos, de

legislação específica.” (STJ-3ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp 492936/RS, rel.

Min. Antônio de Pádua Ribeiro, v.u., j. 16/09/2004, DJ 22.11.2004 p. 331,

conforme site do Eg. STJ, o destaque não consta do original).

“Os juros remuneratórios cobrados por instituições

que integrem o sistema financeiro nacional não se submetem às limitações da Lei

da Usura. Os juros remuneratórios não são abusivos se não superam,

substancialmente, a taxa média de mercado na praça da contratação” (STJ-3ª

Turma, AgRg no REsp 947674/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v.u., j.

04/12/2007, DJ 19.12.2007 p. 1229, conforme site do Eg. STJ).

8. Admissível a capitalização mensal ou diária de

juros, desde que ajustada e admitida em legislação específica, como acontece com

as cédulas de crédito rural, comercial e industrial (DLF 167/67 e DLF 413/69),

bem como nas demais operações realizadas pelas instituições, firmadas após a

entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001,

perenizada com a EC 32/2001, sendo: (a) imprescindível que a capitalização

mensal ou diária de juros tenha sido de forma expressa, clara, de modo a garantir

que o contratante tenha a plena ciência do encargo acordado; (b) admissível a

capitalização anual para os contratos firmados anteriormente à vigência da Medida

Provisória n. 1.963-17, de 31.03.2000, com base no art. 4º, do DLF. 22.626/33, e

por isso independente de expressa previsão contratual; e (c) se inexistente contrato

nos autos, inviável a presunção de que teria sido a capitalização mensal ou diária

de juros pactuada, bem como que a data do início da relação jurídica da parte

autora com a instituição financeira tenha se dado em data em que já se permitia a

sua incidência.

“A capitalização dos juros é admissível quando

pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. Assim,

permite-se sua cobrança na periodicidade mensal nas cédulas de crédito

rural, comercial e industrial (Decreto-lei n. 167/67 e Decreto-lei n. 413/69),

bem como nas demais operações realizadas pelas instituições financeiras

integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que celebradas a partir da

publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00).” (STJ-3ª Turma, AgRg

nos EDcl no REsp 856945/TO, rel. Min. Sidnei Beneti, v.u., j. 22/02/2011, DJe

28/02/2011, conforme site do Eg. STJ).

“A propósito, o entendimento que prevalece na

Corte é de que, nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da

MP n. 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a

capitalização mensal dos juros, desde que prevista contratualmente. Nesse

sentido: REsp n. 894.385/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 16/4/2007;

AgRg no REsp n. 878.666/RS, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de

9/4/2007; REsp n. 629.487, relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 2/8/2004.”

(STJ-4ª Turma, EDcl no REsp 964136/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, v.u.,

j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008, conforme site do Eg. STJ, o destaque não consta

do original).

“Cabível a capitalização anual dos juros nos

contratos bancários firmados anteriormente à vigência da Medida Provisória

n. 1.963-17, de 31.03.2000. Precedente uniformizador da 2ª Seção (EREsp n.

917.570/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, por maioria, DJU de

04.08.2008).” (STJ-4ª Turma, AgRg no Resp 1062746/PR, rel. Min. Aldir

Passarinho Junior, v.u., j. 09/09/2008, DJe 20/10/2008, conforme site do Eg. STJ,

o destaque não consta do original).

“Contrato de abertura de crédito [firmado em 23 de

maio de 1995]. Vedação da capitalização mensal: a jurisprudência deste STJ

possui orientação firme no sentido de que é vedada a capitalização dos juros,

somente admitida nos casos previstos em lei, quais sejam, nas cédulas de

crédito rural, comercial e industrial, (art. 4º do Decreto n. 22.626/33 e Súmula

nº 121-STF).” (STJ-4ª Turma, AgRg no REsp 677851/PR, rel. Min. Luis Felipe

Salomão, v.u., j. 28/04/2009, DJe 11/05/2009, conforme site do Eg. STJ).

“Ora, se inexistente o contrato nos autos, inviável

a presunção de que teria sido a capitalização mensal de juros pactuada, bem

como que a data do início da relação jurídica da autora com a instituição

financeira tenha se dado em data em que já se permitia a sua incidência.

Nesse sentido, confira-se: CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO

MENSAL DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. - É lícita a capitalização mensal

de juros nos contratos bancários celebrados a partir de 31.03.2000 (MP 1.963-

17, atual MP nº 2.170-36), desde que pactuada. - Impossível permitir a

incidência em periodicidade mensal de tal encargo, baseado em mera

presunção de sua existência, condicionada a prova posterior, realizada na

fase de liquidação, sob pena de proferir decisão condicional (art. 460,

parágrafo único, do CPC). (AgRg no REsp 849.935/RJ, Rel. Ministro

HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em

27/03/2007, DJ 16/04/2007 p. 197) Desta forma, não sendo possível a verificação

de que a capitalização de juros esteja expressamente pactuada, por conseguinte,

não pode ser cobrada pela instituição financeira, devendo ser afastada a presunção

do Tribunal de origem sobre a matéria. 6. Embora o simples ajuizamento de ação

revisional não implique o afastamento da mora (RESP 607.961/RJ, Segunda

Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado de 09.03.2005), o abuso na exigência

dos “encargos da normalidade”, quais sejam os juros remuneratórios e a

capitalização de juros, descaracterizam a mora do devedor (ERESP 163.884/RS,

Segunda Seção, Rel. Min. Barros Monteiro, Rel. p/ Acórdão Min. Ruy Rosado de

Aguiar, julgado em 23.05.2001; Resp n. 1.061.530, Segunda Seção, Rel. Min.

Nancy Andrighi, julgado em 22.10.2008).” (Ag 908669/RS, rel. Min. Luis Felipe

Salomão, data da publicação: 04/11/2009, conforme site do Eg. STJ, o destaque

não consta do original).

“Capitalização de juros. O entendimento do STJ é de

que, nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-

17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos

juros, desde que prevista contratualmente. Precedentes: REsp n. 894.385/RS,

relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 16/4/2007; AgRg no REsp n.

878.666/RS, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 9/4/2007; e REsp n.

629.487, relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 2/8/2004. Na hipótese em

análise, observo que a instituição financeira não procedeu à juntada do

contrato aos autos, conforme fl. 82, motivo pelo qual não pode o recurso ser

acolhido no ponto aventado, uma vez que a data da avença e a pactuação

expressa da capitalização dos juros são requisitos indispensáveis para

admissão da capitalização em periodicidade mensal.” (REsp 965149/RS, rel.

Min. João Otávio de Noronha, data da publicação: 16/12/2009, o destaque não

consta do original).

“Não é suficiente que a capitalização mensal de

juros tenha sido pactuada, sendo imprescindível que tenha sido de forma

expressa, clara, de modo a garantir que o contratante tenha a plena ciência

dos encargos acordados; no caso, apenas as taxas de juros mensal simples e

anual estão, em tese, expressas no contrato, mas não a capitalizada. (AgRg no

REsp 895424/RS, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, data da publicação:

20.08.2007, o destaque não consta do original).

“O entendimento que prevalece nesta Corte é de que,

nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-

17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos

juros, desde que prevista contratualmente. Precedentes: Terceira Turma, REsp n.

894.385/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 16.4.2007; Quarta Turma,

AgRg no REsp n. 878.666/RS, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de

9.4.2007; Quarta Turma, REsp n. 629.487, relator Ministro Fernando Gonçalves,

DJ de 2.8.2004. No presente caso, o Tribunal de origem entendeu que a

circunstância de a taxa anual de juros prevista no contrato em percentual ser

superior a soma das taxas de juros mensais não configura expressa

autorização para a ocorrência de capitalização mensal. Transcrevo, por

oportuno, trecho do acórdão dos embargos infringentes que cuidou da

matéria: "In casu, considera-se insuficiente à caracterização da legitimidade

da cobrança de juros capitalizados mensalmente a simples constatação de

diferença de proporção aritmética entre as taxas mensal e anual, motivo pelo

qual, conferindo amplitude ao enunciado do art. 46 do CDC, se deve declarar

ilegal a incidência do anatocismo mensal em relação à cédula de crédito de fl.

13, ainda que emitida depois da 30-3-2000. [...] A capitalização mensal de

juros, enfim configura encargo legal exclusivamente se presente cláusula

autorizadora expressa, com referência a termo, palavra ou expressão

equivalente, o que torna inviável concluir pela legitimidade de sua incidência

apenas porque a taxa de juros anual é superior à exata soma de 12 (doze)

índices mensais." (e-STJ Fls. 181/183). Esse entendimento está em

consonância com a jurisprudência desta Corte, que proclama a necessidade

de pactuação expressa que informe ao contratante a incidência da

capitalização mensal de juros. Apenas por ser a taxa anual superior a soma

dos índices mensais não se configura a expressa previsão contratual. A

propósito, cito os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL.

RECURSO ESPECIAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS.

AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS

05 E 07 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos da

MP 2.170/01, é admissível capitalização mensal de juros quando

expressamente pactuada, o que não ocorre nos autos. 2. Não é suficiente que

a capitalização mensal de juros tenha sido pactuada, sendo imprescindível

que tenha sido de forma expressa, clara, de modo a garantir que o

contratante tenha a plena ciência dos encargos acordados; no caso, apenas as

taxas de juros mensal simples e anual estão, em tese, expressas no contrato,

mas não a capitalizada. 3. Revisão do conjunto probatório e de cláusulas

contratuais inadmissíveis no âmbito do recurso especial (Súmulas n. 5 e 7 do

STJ). 4. Agravo regimental improvido." (Quarta Turma, AgRg no REsp

895.424/RS, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 20/8/2007.)

"CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO CAPITALIZAÇÃO. A

capitalização de juros deve ser prevista de modo expresso no contrato,

porque em relação ao consumidor não valem as cláusulas implícitas. Agravo

regimental não provido." (Terceira Turma, AgRg no Ag 875.067/PR, Relator

Ministro Ari Pargendler, DJ de 1º/2/2008.)” (Ag 1.295.559/SC, rel. Min. João

Otávio de Noronha, data da publicação: 25.08.2010, o destaque não consta do

original).

Especificamente quanto à legalidade da capitalização

diária de juros, quando pactuada expressamente, em contratos firmados após a

entrada em vigor da MP 1.963-17/2000, a orientação dos julgados extraídos dos

sites: (a) deste Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: (a.1) CONTRATO

BANCÁRIO (...) Contrato de empréstimo pessoal é posterior à MP 1.963-17

e prevê expressamente a capitalização diária Prática mantida (...).” (TJ/SP -

20ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 9109239-39.2077.8.26.0000, rel. Des.

Álvaro Torres Júnior, v.u. j. 08.08.2011 destaque não consta do original); e (a.2)

“CONTRATO BANCÁRIO - Abertura de crédito em conta corrente - Código de

Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade - Empréstimo feito para gerar riquezas,

não se enquadrando a devedora como consumidora final - Relação regida pelo

Sistema Financeiro Nacional - Taxas e tarifas - Cobrança legalmente prevista -

Abusividade decorrente da extrapolação dos limites pré-estabelecidos pelo Banco

central Fato sequer alegado pelos embargantes - Cobrança admitida Juros

remuneratórios - Capitalização diária - Ocorrência - Contrato firmado

posteriormente à Medida Provisória Provisória n° 1.963-17/2000, publicada

em 31 de março de 2000, reeditada sob n° 2.170-36/2001 e atualmente

perenizada com a Emenda Constitucional 32/2001 Cobrança admissível -

Embargos improcedentes - Recurso provido” (TJ/SP - 12ª Câmara de Direito

Privado, Apelação 7.100.736-4, rel. Des. Rui Cascaldi, v.u., j. 01.04.2009, o

estaque não consta do original); (b) do Eg. Tribunal do Estado de Minas Gerais:

“APELAÇÃO CÍVEL - CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO - REVISÃO -

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICAÇÃO - INTELIGÊNCIA

DO ART. 29 - CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO - INSTITUIÇÕES

FINANCEIRAS - POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE JUROS

SUPERIORES A 12% AO ANO - CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS -

PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL EXPRESSA - POSSIBILIDADE -

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - LIMITAÇÃO À TAXA DE JUROS

REMUNERATÓRIOS PACTUADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.”

(TJ/MG, 17ª Câmara de Direito Privado, Apel. 1.0702.06.336031-8/001, rel. Des.

Eduardo Marine da Cunha, j. 25.03.2010); (c) do Eb. Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul: (c.1) “APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS A EXECUÇÃO DE

CONTRATO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO EMPRÉSTIMO

CAPITAL DE GIRO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR. [...] CPAITALIZAÇÃO DOS JUROS. No caso concreto trata-se

de contrato de Cédula de Crédito Bancário que, a teor do art. 28, §1º, I, da Lei nº

10.931/04, tem autorização para a contratação da capitalização dos juros em

qualquer periodicidade. Assim, tendo em vista que o contrato informa a

incidência da capitalização diária na composição das parcelas, vai mantida a

periodicidade contratada [...]” (TJ/RS - 13ª Câmara Cível, Apel. 70028026938,

rel. Des. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, j. 10/12/2009); e (c.2)

“APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CONTA

CORRENTE. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR. JUROS REMUNERATÓRIOS. ANATOCISMO.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR: [...] ANATOCISMO: Admite-se a capitalização mensal,

somente quando expressamente autorizada por lei, nos termos da Medida

Provisória n. 1.963-17/00, de 30 de março de 2000, reeditada pela Medida

Provisória n. 2.170-36/01, de 23 de agosto de 2001. Contratos perfectibilizados

após a MP. Comprovada a contratação de capitalização diária no contrato

exibido, é mantida. No contrato não exibido, a capitalização é anual. [...]”.

(TJ/RS - 1ª Câmara Especial Cível, Apel. 70038715991, rel. Des. Eduardo João

Lima Costa, j. 25/01/2011).

Observa-se que a incorporação ao capital de juros

devidos e não pagos no final do mês caracteriza capitalização mensal de juros. Isto

porque, como explica Arnaldo Rizzardo: “A capitalização dos juros corresponde à

soma de seu montante ao capital, de modo que a nova incidência do cálculo se

faça sobre o acréscimo dos juros anteriores. (...) Na prática, o cálculo abrange o

vencimento dos novos juros sobre o capital aumentado com juros anteriores, ou

juros sobre juros, que é o mesmo que juros de juros, levando a chegar-se numa

taxa de juros mais elevada, constituindo a capitalização ou anatocismo” (“Direito

das Obrigações”, 3ª ed., Forense, 2007, RJ, p. 530).

Não se vislumbra inconstitucionalidade da MP n.

1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, perenizada com a EC 32/2001.

Isto porque, conforme bem aclarado pelo Des. Silveira Paulilo: “Não há que se

falar em inconstitucionalidade da MP. A comunidade jurídica, de modo geral,

reagiu contra o art. 5º da Medida Provisória porquanto não viu nele, nem

relevância, nem urgência. Por que o senhor Presidente da República, por meio de

medida provisória, teria autorizado a prática do anatocismo pelos bancos? Qual a

urgência, se o Congresso Nacional sequer a apreciou? E, de outra parte, uma

matéria de exclusivo interesse das instituições financeiras, de cunho nitidamente

privado, poderia estar revestida de relevância para toda a Nação, ou seria relevante

apenas para elas? (...) Mas já se viu que o problema não está no anatocismo, mas

nas elevadas taxas de juros, fruto de uma conjugação de fatores, como a política

governamental de combate à inflação; a falta de poupança interna, o que torna o

Governo refém da poupança externa, captada só com uma taxa elevada de juros; a

insegurança quanto à política econômica; a inadimplência, a falta de ajuste fiscal

para conter os gastos do Governo, entre outros. Mas, sem dúvida, a taxa do juro

real (descontada a inflação projetada para 12 meses) é de 9,3% ao ano, a maior do

Mundo. Além disso, existem taxas diferentes para os diversos tipos de operação.

(...) Diante de tal quadro, poder-se-ia falar em falta de relevância e urgência? Não

é relevantíssimo dispor sobre juros no Brasil? E o esforço para a queda deles não

seria urgente? Ou teria sido o senhor Presidente da República vítima de falsas

promessas de baixa de juros pelos bancos, expedindo a Medida Provisória que

autorizou a capitalização composta, ou seduzido por argumentos outros, em nada e

por nada ligados à relevância e urgência? Não se sabe. O que se sabe é que, diante

de tudo o que foi exposto, não se pode descartar a urgência e relevância ou, a

contrário senso, afirmar a falta de tais requisitos. O pronunciamento da

inconstitucionalidade de uma Medida Provisória por falta de relevância e

urgência, quer pelo controle concentrado, quer pelo difuso, há de se assentar em

argumentos irrespondíveis, o que não existe, "data venia", no caso. Examina-se,

agora, a Emenda Constitucional 32/01. O diploma legal em questão modificou,

para melhor, o até então anacrônico sistema das Medidas Provisórias, que

atulhavam o Congresso Nacional, reeditadas, responsáveis por uma crise sem

precedentes na efetividade da tutela jurisdicional (sic)4. (...) Mas, no que

concerne aos conflitos intertemporais, estabeleceu que as medidas provisórias

anteriores vigorariam indefinidamente até que convertidas em lei ordinária,

rejeitadas pelo Congresso ou revogadas por outra medida provisória. Seria isto

inconstitucional? A resposta é negativa.” (...) Passa-se ao exame da Lei

Complementar 95/98. Admite-se, de plano, terem sido violados os arts. 5º e 7º do

diploma legal em epígrafe, porquanto tratou de matéria diversa do título. (...)

Poderia ter validade e eficácia uma lei editada sem a técnica legalmente

estabelecida? A resposta está na própria Lei Complementar: "Art. 18. Eventual

inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular não

constitui escusa válida para o seu descumprimento." Não se veja nesta Lei

Complementar força maior do que ela tem. Cuida-se de norma programática que

ensina como se faz uma lei. Mas, descumprida, não torna a norma inválida ou

ineficaz. Quantas leis vigorantes existem que não primam pela boa técnica?

(...)Em suma, a desobediência aos arts. 5º e 7º da Lei Complementar 95/98 é

inócua relativamente à vigência, validade e eficácia da Medida Provisória

examinada. Examina-se, por fim, o art. 591 do novo Cód. Civil. O mencionado

artigo repetiu a Lei de Usura. A Medida Provisória tem força de lei, a força da lei

em que vai se transformar, que é uma lei ordinária. O Código Civil vigorante

também é uma lei ordinária (Lei 10.406/02). A Medida Provisória objetivou um

campo específico, sendo, pois, norma especial, pelo que não conflita com o

Código, que é uma norma geral. Assim sendo, não há qualquer

inconstitucionalidade no referido diploma legal.” (21ª Câmara de Direito Privado,

Apelação n° 990.10.107413-3, rel. Des. Silveira Paulilo, v.u., j. 28.04.2010).

9. Não existe capitalização de juros em contrato de

financiamento a ser pago em prestações mensais fixas e pré-fixadas.

Nesse sentido, a orientação dos julgados extraídos

do site deste Eg. Tribunal de Justiça: (a) “CONTRATO BANCÁRIO - Contrato

de financiamento/crédito pessoal - Preliminares afastadas - Principio da

instrumentalidade das formas - Dilação instrutória despicienda - Teto

constitucional de juros não autoaplicável e já revogado - Limitações constantes da

Lei da Usura (Decreto nº 22.626/33) ou da Lei de Economia Popular (Lei n"

1521/51) não vinculantes das instituições financeiras - Inocorrência de

capitalização, ante a pactuação de juros pré-fixados e parcelas fixas -

Encargos da mora não incidentes - Prestações adimplidas sem atraso -

Improcedência - Recurso improvido. (...) No contrato firmado com o

consumidor, conforme se verifica nos documentos de fls. 77/79 e 80/81, a taxa

de juros foi pré-fixada e, consequentemente, o valor das parcelas era fixo.

Deste modo, não há falar em abusividade dos juros, posto que plenamente

demonstrados ao apelante antes da contratação. Assim, não existe qualquer

sinal indicativo de que tenha havido capitalização, haja vista os juros terem

sido pré-fixados, situação em que não há possibilidade de sobra de juros para

o mês subsequente. Em caso análogo, no mesmo sentido, já decidiu esta E. 20ª

Câmara de Direito Privado: "REVISÃO DE CONTRATO DE MÚTUO

BANCÁRIO COM PRESTAÇÕES PRÉ-FIXADAS - Juros - Capitalização -

Contrato de mútuo com prestações mensais fixas e juros pré-fixados -

Inocorrência da capitalização, pois em tal modalidade de contrato os juros

são calculados e pagos mensalmente na sua totalidade, de modo que não

sobram juros para serem acumulados ao saldo devedor, para num período

seguinte serem novamente calculados sobre o total da dívida - Sentença

mantida. Recurso negado" (TJSP-20ª Câmara de Direito Privado - Apelação cível

n° 7.058.534-5-Lins, J. 10.08.2009, vu, Rei. Des. FRANCISCO GIAQUINTO,

voto n° 4.855). (...)” (20ª Câmara de Direito Privado, Apelação n°991.04.071792-

0 ou 1.350.710-3, rel. Des. Correia Lima, j. 14.06.2010, o destaque não consta do

original); (b) “CONTRATO BANCÁRIO - Empréstimo para capital de giro -

Relação de consumo - Inexistência - Juros remuneratórios contratados - Limitação -

Impossibilidade - Interpretação do artigo 4°, IX, da Lei 4.595/64 e das Súmulas

596 e 648 do S.T.F. - Ausência de violação à Lei n° 1.521/51 Capitalização

mensal não configurada - Possibilidade de utilização da T.R. como índice de

correção monetária - Aplicação da Súmula 295 do S.T.J. Apelação desprovida.

(...) Nessa ordem de idéias, o contrato de mútuo com parcelas fixas (fls.

26/29) não congrega prática de capitalização mensal, porque no cálculo dos

encargos mensais não há limitação de juros, o que vale dizer que a evolução

exponencial é mera conta de "chegada" aos "efetivos". Essa a diferença entre

"juros nominais" e "juros efetivos". Esse raciocínio não seria valido em

contratos com juros pós-fixados e de execução diferida, como nos de crédito

rotativo em conta corrente.” (22ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº

1.013.577-2, rel. Des. Andrade Marques, v.u., j. 23.10.2007, o destaque não

consta do original); (c) “CONTRATO BANCÁRIO - Financiamento parcelado -

CDC - Incidência - Abusividade, entretanto, não comprovada - Capitalização não

verificada - Juros pré-fixados, embutidos nas parcelas de valores fixos e

predeterminados - Contrato, ademais, posterior à MP n° 1.963-17/00 - Comissão

de permanência - Matéria não versada na petição inicial, não podendo ser

conhecida - Recurso conhecido em parte e desprovido na parte conhecida. (...) No

mais, anota-se que não se vislumbra a ocorrência de capitalização dos juros

no contrato de renegociação de dívida de fls. 20 (que previa o financiamento

do valor de R$ 1.181,38, para o pagamento em 18 vezes), pois as taxas foram

pré-fixadas, embutidas nas parcelas que são de valores fixos e prédeterminados.

Nesse sentido: "CAPITALIZAÇÃO MENSAL. PAGAMENTO

EM PRESTAÇÕES FIXAS. Estando desdobrado o pagamento em parcelas de

valores fixos, nas quais considerada a taxa contratada, não há cogitar da

incidência de onzena mensal. (Decisão monocrática proferida no AG 635912;

rei. Min. Aldir Passarinho Júnior). "CAPITALIZAÇÃO - Contrato de mútuo com

prestações mensais fixas e juros prefixados - Inocorrência da capitalização, pois

em tal modalidade de contrato os juros são calculados e pagos mensalmente na

sua totalidade, de modo que não sobram juros para serem acumulados ao saldo

devedor, para num período seguinte serem novamente calculados sobre o total da

dívida - Todavia, mesmo que admitida sua ocorrência, seria ela lícita com base na

Medida Provisória 1.963- 17/00, reeditada sob n" 2.170-36/01 Sentença

mantida. Recurso negado." (Apelação n° 7.352.476-0, 20" Câmara de Direito

Privado - TJ/SP, Rei. Francisco Giaquinto, j. 15.06.09).” (12ª Câmara de Direito

Privado, Apelação nº 7.162.274-5, rel. Des. Rui Cascaldi, v.u., j. 12.08.2010, o

destaque não consta do original).

No mesmo sentido, os julgados extraídos dos sites

dos Egs. Tribunais de Justiça dos Estados de: (a) Minas Gerais: “AÇÃO

ANULATÓRIA DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO - INEXISTÊNCIA DE

VÍCIO DO CONSENTIMENTO - AJUSTE COM PRESTAÇÕES PRÉ-

FIXADAS - CAPITALIZAÇÃO MENSAL INEXISTENTE - INCLUSÃO DO

NOME EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO - EXERCÍCIO

REGULAR DE DIREITO - Considerando que o anatocismo consiste na cobrança

de juros sobre juros vencidos e não pagos, resta descaracterizada a capitalização,

no tocante aos contratos de empréstimo cujo pagamento do débito foi avençado

com anuência do consumidor, em parcelas mensais pré-fixadas. Os juros

compostos correspondem à remuneração do capital inerente ao contrato, e foram

distribuídos em 24 parcelas fixas, inexistindo capitalização periódica, ante a

ausência de variação do valor das prestações.- A negativação do nome de

consumidor inadimplente configura exercício regular do direito do credor e, por

conseqüência, não enseja a reparação de ordem moral. ” (TJ/MG 9ª Câmara

Cível, Apelação Cível 1.0024.05.692862-5/002, rel. Des. Osmando Almeida, v.u.,

j. 07.12.2010, o destaque não consta do original); (b) Paraná: (b.1) “APELAÇÃO

CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO.

JULGAMENTO EXTRA PETITA. ANÁLISE DE PEDIDO ESTRANHO À

DEMANDA. INSURGÊNCIA RESTRITA À CAPITALIZAÇÃO DE

JUROS. CONTRATO DE PARCELAS FIXAS. CAPITALIZAÇÃO

INOCORRENTE. PRÉVIO CONHECIMENTO DOS VALORES A SEREM

PAGOS PELO DEVEDOR. VALOR DA PRESTAÇÃO PRÉ-FIXADO E

ACEITO PELO EMBARGANTE. IMPOSSIBILIDADE DE

MODIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA BOA - FÉ CONTRATUAL.

INTELIGÊNCIA DO ART. 422 DO CC. MANUTENÇÃO DO CONTRATO.

REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO

CONHECIDO E PROVIDO.” (TJ/PR 14ª Câmara Cível, Apelação Cível

835223-8, rel. Des. Celso Jair Mainardi, v.u., j. 30/11/2011, o destaque não consta

do original); e (b.2) “REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS. CONTA

CORRENTE. INCORPORAÇÃO DE JUROS AO SALDO DEVEDOR.

CAPITALIZAÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. MP N° 2.170-36.

INCONSTITUCIONALIDADE. ÓRGÃO ESPECIAL. SENTENÇA

MANTIDA. LEI N° 10.931/2004. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA SOBRE

CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO. CIÊNCIA PRÉVIA DO VALOR

DA PARCELA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PARCELAS FIXAS.

INOCORRÊNCIA. (...) 1. A incidência mensal de juros implica capitalização

de juros se, incorporada ao saldo devedor, constituir base de cálculo para a

cobrança dos juros no período subseqüente. 2. "Com a declaração incidental

da inconstitucionalidade do art. 5º, da Medida Provisória nº. 2.170-36/2001,

pelo órgão especial deste Tribunal, em decisão com eficácia vinculante aos

demais órgãos fracionários." 3. A lei 10.931/04 que permite excepcionalmente

a capitalização de juros tem aplicação exclusiva às Cédulas de Crédito

Bancário, sem o condão de permitir a capitalização de juros já no contrato de

abertura de crédito em conta corrente. 4. Nos contratos de financiamento em

que se pactuam parcelas fixas, não se reconhece a capitalização de juros, eis

que o anatocismo vedado por lei consiste na incidência de juros sobre juros

vencidos e não pagos. Logo, como o valor da parcela é calculado

antecipadamente, não há juros vencidos. 5. (...)” (TJ/PR 15ª Câmara Cível,

Apelação Cível nº 781.186-7, rel. Des. Jucimar Novochadlo, v.u., j. 29.06.2010, o

destaque não consta do original); (c) Rio Grande do Sul: “APELAÇÃO CÍVEL.

NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO

PESSOAL. (...) CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. Não há falar em prática de

anatocismo em contrato no qual se pactua o pagamento de valor certo e

determinado em parcelas fixas, com juros pré-fixados e desde logo embutidos

no valor devido, passando a integrar o todo. (...)” (TJ/RS 17ª Câmara Cível,

Apelação Cível 70039693015, rel. Des. Luis Renato Alves da Silva, v.u., j.

30.06.2011, o destaque não consta); e (d) Rio de Janeiro: “AGRAVO INTERNO

EM APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. ARRENDAMENTO

MERCANTIL. REVISÃO DE CLÁUSULAS. ONEROSIDADE EXCESSIVA.

POSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO DE TAXA DE COMISSÃO DE

PERMANÊNCIA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

REMUNERATÓRIOS OU MORATÓRIOS. PRECEDENTES DO STJ.

IMPOSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. INOCORRÊNCIA

TENDO EM VISTA A NATUREZA DO CONTRATO QUE POSSUI

PARCELAS FIXAS E TAXAS DE JUROS PRÉ- FIXADAS. MULTA

MORATÓRIA E CLÁUSULA RESOLUTIVA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE

PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO

DESPROVIDO.” (TJ/RJ 20ª Câmara Cível, Agravo Interno nos autos da

Apelação Cível 0385332-39.2009.8.19.0001, rel. Des. Jaqueline Lima

Montenegro, v.u., j. 23.11.2011, o destaque não consta do original).

10. Caracterizada a cobrança abusiva, de rigor, a

compensação do indébito, no valor equivalente, em montante a ser apurado em

liquidação, e até mesmo a repetição de eventual saldo credor em favor da parte

autora.

“Para a repetição de indébito, nos contratos de

abertura de crédito em conta-corrente, não se exige prova do erro” (Súmula

322/STJ).

“Admite-se a compensação/repetição do indébito,

independentemente da prova de que o pagamento tenha sido realizado por

erro, com o objetivo de vedar o enriquecimento ilícito do banco em

detrimento do devedor. Precedentes” (STJ-3ª Turma, AgRg no REsp

876620/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 01/03/2007, DJ 19.03.2007 p. 350,

conforme site do Eg. STJ, o destaque não consta do original).

“No tocante à repetição de indébito, é apenas

conseqüência lógica do reconhecimento da abusividade de encargos contratuais,

como por exemplo, no caso específico, a capitalização mensal de juros. Nada mais

é, portanto, do que a devolução de saldo em favor do autor (ora recorrido) daquilo

que pagou a mais, se houver. O direito à devolução depende da apuração de

valores a devolver, sendo certo, por isso mesmo que, negá-lo, em atenção a

uma formalidade, é desarrazoado, porque obrigará o eventual credor a propor

uma nova demanda, causando prejuízos a ambas as partes envolvidas.” (STJ-4ª

Turma, AgRg no REsp 677023/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j.

29/11/2005, DJ 19.12.2005 p. 427, conforme site do Eg. STJ, o destaque não

consta do original).

11. A devolução em dobro do indébito, prevista no

art. 42, do CDC, exige prova do pagamento indevido e da má-fé do credor,

enquanto a sanção do art. 940, do CC/2002, correspondente ao art. 1.531, do

CC/1916, tem como requisitos a cobrança judicial, daí por que não são aplicáveis

às cobranças extrajudiciais, e a prova de má-fé, dolo ou malícia, por parte do

credor, uma vez que não envolve responsabilidade objetiva.

Neste sentido, quanto à aplicação do art. 42, do

CDC, a orientação de: (a) Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin: “Note-se

que, ao revés do que sucede com o regime civil, há necessidade de que o

consumidor tenha, de fato, pago indevidamente. Não basta a simples cobrança.”

(Ada Pellegrini Grinover et alli, Código de Defesa do Consumidor, 9ª ed.,

Forense, 2007, p. 407); e (b) dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo site:

(b.1) “Quem recebe pagamento indevido deve restituí-lo para obviar o

enriquecimento sem causa. Não importa se houve erro no pagamento (Resp

345.500/DIREITO, AgRg no Ag 425.305/NANCY e REsp 79.448/ALDIR

PASSARINHO). No entanto, para a repetição em dobro deve estar configurada a

má-fé do credor (REsp 528.186/DIREITO, REsp 505.734/DIREITO e REsp

596.976/PÁDUA), o que não foi constado pelo acórdão estadual.” (Ag

959329/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, data da publicação:

11/12/2007); (b.2) “O pagamento resultante de cláusula contratual mais tarde

declarada nula em sede judicial deve ser devolvido de modo simples, e não em

dobro; age no exercício regular de direito quem recebe a prestação prevista em

contrato.” (STJ-2 Sessão, EREsp 328338/MG, rel. Min. Ari Pargendler, v.u., j.

26/10/2005, DJ 01/02/2006 p. 427, conforme site do Eg. STJ); e (b.3) “O art. 42,

parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor não se aplica quando o

objeto da cobrança está sujeito à controvérsia na jurisprudência dos Tribunais.”

(STJ-3ª Turma, REsp 528186/RS, rel. Min, Carlos Alberto Menezes Direito, v.u.,

j. 18/12/2003, DJ 22/03/2004 p. 298, conforme site do Eg. STJ).

No sentido adotado, quanto a aplicação do art. 940,

do CC/2002, correspondente ao art. 1.531, do CC/1916, a orientação: (a) de Rui

Stocco: “Portanto, a responsabilidade do credor por cobrar dívida não

vencida ou cobrar dívida já paga, no todo ou em parte, nos termos e com as

conseqüências estabelecidas no arts. 939 e 940 do CC, só surge em juízo, ou

seja, apenas quando a cobrança é feita pela via judicial, segundo a dicção do

preceito. Ressuma evidente que a cobrança extrajudicial de dívida já paga por

inteiro ou parcialmente, sem ressalva das quantias já recebidas, também poderá

configurar ato ilícito, dependendo das circunstâncias e havendo intenção do credor

de locupletar-se, ensejando a reparação por dano moral. Mas a responsabilidade

do ofensor pelos encargos estabelecidos nos arts. 939 e 940 do CC tem como

condição que a cobrança tenha sido feita em juízo” (Rui Stoco, “Tratado de

Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência”, 7ª ed., RT, 2007, São Paulo,

p. 861); (b) de Arnaldo Rizzardo: “Ficou consolidado na doutrina e na

jurisprudência o pressuposto da culpa, no sentido amplo, para fins de

incidência das sanções cominadas nos arts. 939 e 940 (1.530 e 1.531 do CC

anterior). (...) Não tem vingado nesse campo a responsabilidade objetiva.

Realmente, o normal não é o ingresso de lide buscando receber de novo o valor

que já fora antes recebido. Muito menos têm aplicação as cominações para as

situações de pretensão exercida por credores que cobraram parcelas de encargos

elevados, ou valores abusivos (especialmente exigidos por parte dos bancos),

desrespeitando os parâmetros do contrato ou que se encontram na lei, e busca o

devedor computá-los à conta da dívida principal. Desde que emirjam controvérsias

sobre o significado ou alcance das obrigações, evidentemente, não se faz presente

o indispensável elemento da má fé, ou de mera duplicidade de cobrança.

Finalmente, dada a semelhança de natureza dos conteúdos dos arts. 939 e 940

(arts. 1.530 e 1.531 do anterior diploma civil), pois em ambos se busca o

recebimento de quantia que não é devida, ou porque não vencida ou porque já

paga, a exigência da malícia ou dolo, constitui requisito de ambas as figuras, não

se cogitando de responsabilidade objetiva” (Arnado Rizzardo, “Responsabilidade

Civil”, 3ª ed., Forense, 2007, RJ, p. 303, o destaque não consta do original); e (c)

dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo site: (c.1) “Contudo, há que se

salientar que existem diferenças fundamentais entre a disciplina da

restituição em dobro nos diplomas civis e na legislação consumeristas. Tais

diferenças, inclusive, já foram objeto de análise da 3ª Turma no precedente

Resp nº 539.238/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 29.03.2004, onde

salientado que, ao contrário do que prevê o CDC, cuja exigência se limita à

cobrança indevida, o CC/16 exige a efetiva propositura de uma 'demanda', ou

seja, de ação judicial para a cobrança do valor já pago. Esse entendimento é

pacífico na jurisprudência do STJ, citando-se, em apoio, os seguintes precedentes:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. PROTESTO INDEVIDO DE DUPLICATA.

NEGLIGÊNCIA ATRIBUÍDA AOS RÉUS, DADA A FALTA DE ACEITE NO

TÍTULO OU DE PROVA DA ENTREGA DA MERCADORIA. MATÉRIA

FÁTICO-PROBATÓRIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO

COM RESPEITO À EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO ORIGINAL DA

CÁRTULA. INAPLICABILIDADE AO CASO DA NORMA DO ART. 1.531

DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. (...) A imposição da penalidade prevista no

art. 1.531 do Código Civil de 1916 pressupõe a existência de uma cobrança

judicial acima do valor que realmente for devido, formulada de maneira

maliciosa pelo credor. Requisitos inexistentes na espécie. Recurso especial

parcialmente conhecido, e, nessa parte, provido” (Resp nº 344.583/RJ, 4ª Turma,

Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 28.03.2005). (...)” (STJ-3ª Turma, REsp

872666/AL, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 14/12/2006, DJ 05/02/2007 p. 235,

o destaque não consta do original); (c.2) “(...) No que concerne ao artigo 940 do

Código Civil esta Corte de Justiça tem entendimento segundo o qual para

haver a condenação ao pagamento em dobro dos valores indevidamente

cobrados deve-se comprovar a má-fé da parte, senão vejamos: "TRIBUTÁRIO.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE TRIBUTO JÁ PAGO.

SANÇÃO. PAGAMENTO EM DOBRO. ART. 1531 DO CÓDIGO CIVIL DE

1916 (ART. 940 DO CC/2002). INDISPENSABILIDADE DE MÁ-FÉ OU

DOLO. COMPROVAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. RECURSO ESPECIAL.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. É entendimento desta Corte que a

aplicação da sanção prevista no artigo 1531 do Código Civil de 1916 (mantida

pelo art. 940 do CC/2002) - pagamento em dobro por dívida já paga ou

pagamento equivalente a valor superior do que é devido - depende da

demonstração de má-fé, dolo ou malícia, por parte do credor. Precedentes:

REsp 466338/PB, 4ª T., Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de DJ 19.12.2003; REsp

651314/PB, 4ª T., Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 09.02.2005; REsp

344583/RJ, 4ª T., Min. Barros Monteiro, DJ de 28.03.2005; REsp 507310/PR, 2ª

T., Min. Eliana Calmon DJ de 01.12.2003; (REsp 164932/RS, 3ª. T., Min. Ari

Pargendler, DJ de 29.10.2001; AGREsp 130854/SP, 2ª T., Min. Nancy Andrighi,

DJ de 26.06.2000. (...)” (Ag 1132282/SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis

Moura, data da publicação 12/05/2009, o destaque não consta do original); e (c.3)

“ (...) Em relação ao artigo 1531 do Código Civil, não tem incidência na

presente hipótese. Como assentado em diversos precedentes, "a aplicação do

art. 1.531 do Código Civil tem recebido da jurisprudência tratamento

afastado da mera exegese literal da norma, exigindo, para que a penalidade

tenha lugar, comportamento doloso do pretenso credor, pela cobrança

maliciosa da dívida sobre a qual tenha plena consciência de que é indevida ou

já está paga" (REsp nº 466.338/PB, Quarta Turma, Relator, Ministro Aldir

Passarinho Junior, DJ de 19/12/03) e obedece, assim, à Súmula nº 159 do

Supremo Tribunal Federal. Nesse mesmo sentido: REsp nº 184.822/SP,

Terceira Turma, de minha relatoria, DJ de 13/12/99; REsp nº 171.393/SP, Terceira

Turma, de minha relatoria, DJ de 4/10/99; AgRgAg nº 501.952/SC, Terceira

Turma, Relator Ministro Antônio da Pádua Ribeiro, DJ de 12/4/04; REsp nº

403.444/DF, Quarta Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de

12/3/03; REsp nº 327.128/CE, Quarta Turma, Relator Ministro Barros Monteiro,

DJ de 17/2/03.” (Ag 687028/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ

13.09.2005, o destaque não consta do original, conforme site do Eg. STJ).

12. Quanto à configuração da mora e a legalidade da

inscrição em arquivo de consumo de débito de contrato bancário, adota-se a

orientação: (a) da Eg. 2ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.061.530 RS,

relatado pela Min. Nancy Andrighi, efetivado nos termos do art. 543-C, do CPC,

visando unificar o entendimento e orientar a solução de recursos repetitivos,

relativos a relações de contratos de mútuos bancários comuns sem abranger as

“Cédulas de Crédito Rural, Industrial, Bancária e Comercial; os contratos

celebrados por cooperativas de crédito, os que se incluem sob a égide do Sistema

Financeiro da Habitação, bem como os que digam respeito a crédito consignado” -

no que concerne a essas questões consolidou o entendimento de que:

“ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA a) O reconhecimento da

abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual

(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora; b) Não

descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo

quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes

ao período de inadimplência contratual. (...) ORIENTAÇÃO 4 -

INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES a) A

abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em

antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se,

cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do

débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência

do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver

depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o

prudente arbítrio do juiz; b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em

cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o

que for decidido no mérito do processo. Caracterizada a mora, correta a

inscrição/manutenção. (...) II- JULGAMENTO DO RECURSO

REPRESENTATIVO (REsp 1.061.530/RS) Verificada a cobrança de encargo

abusivo no período da normalidade contratual, resta descaracterizada a mora do

devedor. Afastada a mora: i) é ilegal o envio de dados do consumidor para

quaisquer cadastros de inadimplência; ii) deve o consumidor permanecer na

posse do bem alienado fiduciariamente e iii) não se admite o protesto do título

representativo da dívida. Não há qualquer vedação legal à efetivação de depósitos

parciais, segundo o que a parte entende devido.” (cf. site do Eg. STJ, o destaque

não consta do original); e (b) da Eg. 4ª Turma do STJ: “AGRAVO

REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. MORA. COBRANÇA DE

ENCARGOS ABUSIVOS. DESCARACTERIZAÇÃO. INSCRIÇÃO EM

CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A

exigência de encargos abusivos durante o período da normalidade contratual

descaracteriza a mora do devedor e, por conseqüência, não é possível a

inclusão do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito. 2. Agravo

regimental desprovido.” (STJ 4ª T., AgRg no REsp 915829/RS, rel. Min.

Fernando Gonçalves, v.u., j. 17.02.2009, DJe 09.03.2009, o destaque não consta

do original).

13. A prova produzida revela a existência de

capitalização de juros em periodicidade inferior à anual, na conta corrente objeto

da ação, devidamente identificada no laudo pericial, mas não no contrato de

empréstimo nº 0123053735356, os únicos contratos identificados na prova pericial

produzida (fls. 817 e 829) e objeto de julgamento pela r. sentença recorrida.

Não há capitalização de juros em conta corrente que

apresentava saldo positivo no início do mês e permanece com saldo positivo ao

final do mesmo mês, mesmo que tenham sido debitados juros remuneratórios em

razão de saldo negativo anterior, em razão da incidência da imputação ao

pagamento na forma prevista no art. 354, do CC/2002, correspondente ao art. 933,

do CC/1916, em contratos de mútuo bancário comum, na ausência de previsão

contratual em sentido contrário, como acontece na espécie.

Entretanto, adotada a orientação de que a

incorporação ao capital de juros devidos e não pagos caracteriza capitalização de

juros, é de se reconhecer que o débito de juros remuneratórios em razão de saldo

negativo anterior em conta corrente que já apresenta saldo negativo basta para

provar a capitalização de juros em periodicidade inferior à anual, fato este que foi

provado nos autos pelos extratos juntados a fls. 178/267.

Pelas razões supra expostas, no que concerne ao

contrato de empréstimo nº 0123053735356, não se reconhece a capitalização de

juros, uma vez que se trata de contrato de mútuo com parcelas fixas e pré-fixadas,

apesar da conclusão em sentido contrário do perito. A toda evidência incumbe ao

julgador atribuir a qualificação jurídica de uma fato e não ao vistor judicial.

14. Com base nas premissas supra, aplicadas ao caso

dos autos, reconhece-se:

(a) no contrato de empréstimo de nº

0123053735356, juntado a fls. 790/792, com previsão de pagamento em parcelas

fixas e pré-fixadas, não existe capitalização de juros;

(b) no contrato de abertura de conta corrente,

juntado a fls. 787, ilícita a cobrança dos juros remuneratórios no que concerne à

capitalização em periodicidade inferior à anual, dado que não pactuada, e porque

firmado em data anterior à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada

sob o n. 2.170-36/2001, no caso, 14.09.1999 (fls. 787), permitida a capitalização

anual, com base no art. 4º, do DLF. 22.626/33, e por isso independente de

expressa previsão contratual;

(c) ausente prova de má-fé da instituição financeira

ré na cobrança, improcede o pedido de condenação ao pagamento de devolução

em dobro do indébito;

(d) caracterizada a cobrança abusiva de encargos

exigidos de forma ilícita, consistente na cobrança de capitalização mensal de juros

em contrato de abertura de crédito em conta corrente, de rigor o acolhimento do

pedido de revisão para o afastamento de tais exigências e a compensação do

indébito, constituído por valores pagos para satisfação da cobrança abusiva por

ilicitude dos encargos exigidos, em montante a ser apurado em liquidação, e em

montante a ser apurado em liquidação, e até mesmo a repetição de eventual saldo

credor em favor da parte autora;

(e) caracterizada a cobrança abusiva de encargos

exigidos de forma ilícita, no período da normalidade, relativamente ao contrato de

abertura de crédito rotativo em conta corrente, consistente na cobrança de

capitalização de juros em periodicidade inferior à anual, sem amparo em previsão

contratual, de taxa de juros remuneratórios, de rigor, declarar a descaracterização

da mora e, consequentemente, reconhecer descabida a inclusão do débito em

questão em cadastro de inadimplentes, até que recálculo estabeleça o valor correto

da dívida, momento a partir do qual, se o inadimplemento persistir, a mora estará

caracterizada, providenciando o MM Juízo da causa o necessário para

cancelamento de inscrição em desconformidade com o ora julgado; e

(f) não caracterizada a cobrança abusiva de encargos

no período de normalidade em relação ao contrato de empréstimo nº

0123053735356, de rigor, declarar que restou configurada a mora, e

consequentemente, admissível a inclusão do débito relativo a esse contrato em

cadastro de inadimplentes.

Os únicos contratos entre partes, cuja existência foi

provada, foram os contratos de abertura de crédito em conta corrente e de

empréstimo nº 0123053735356, os únicos identificados na prova pericial

produzida (fls. 817 e 829).

15. Provido, em parte, o recurso do apelante,

reconhece-se a sucumbência recíproca, visto que vencidas as partes em parcelas de

igual relevância.

Em consequência, nos termos do art. 21, caput, do

CPC, determina-se o rateio das custas e despesas processuais e a compensação da

verba honorária.

16. Em resumo, respeitado o entendimento do MM

Juízo da causa, o recurso deve ser provido, em parte, reformando-se a r. sentença,

para: (a) julgar improcedente a ação com relação ao contrato de empréstimo nº

0123053735356, revogando-se a tutela antecipada referente ao débito desse

contrato; e (b) julgar procedente, em parte, a ação, com relação ao contrato de

abertura de crédito, em conta corrente, para: (b.1) afastar a capitalização mensal

dos juros remuneratórios, admitida a anual; (b.2) declarar a descaracterização da

mora, somente com relação a este contrato e, consequentemente, reconhecer

descabida a inclusão do débito em questão em cadastro de inadimplentes, até que

recálculo estabeleça o valor correto da dívida, momento a partir do qual, se o

inadimplemento persistir, a mora estará caracterizada, providenciando o MM

Juízo da causa o necessário para cancelamento de inscrição em desconformidade

com o ora julgado; (b.3) caracterizada a cobrança abusiva de encargos exigidos de

forma ilícita, de rigor, a compensação do indébito, constituído por valores pagos

para satisfação dessa cobrança indevida, de forma simples e não em dobro, até

mesmo a repetição de eventual saldo credor em favor da autora; e (b.4) determinar

o recálculo do débito, nos termos do ora julgado; e (c) diante da sucumbência

recíproca, determinar o rateio das custas e despesas processuais e a compensação

dos honorários advocatícios.

Ante o exposto e para os fins acima, dá-se

provimento, em parte, ao recurso.

Manoel Ricardo Rebello Pinho

Relator

Fonte: TJSP

Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.

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