Freada brusca de ônibus responsabiliza empresa ao pagamento de indenização por danos morais e materiais a passageiro

VOTO nº 12.519

Apelação Cível nº 0113336-95.2008.8.26.0100

Comarca: São Paulo 12ª Vara Cível do Foro Central

Apelantes/Apelados: Cia Mutual de Seguros, Tupi Transportes Urbanos

Piratininga Ltda. e EGP.

RECURSO. Pretensão da seguradora denunciada de abatimento do valor do seguro obrigatório DPVAT de condenação imposta por danos materiais, deduzida somente na apelação - Matéria de defesa nova, alcançada pela preclusão consumativa, em razão do princípio da eventualidade (CPC, art. 300), porque não deduzida na contestação (CPC, art. 302) e que não se enquadra nas exceções previstas no art. 303, do CPC - Pretensão não amparada na ocorrência de motivo de força maior (CPC, art. 517). Indevida inovação recursal.

RESPONSABILIDADE CIVIL Configurado o inadimplemento contratual e o defeito do serviço prestado pela transportadora, consistente freada brusca do coletivo, para evitar a colisão com terceiro, manobra esta que resultou “sequela de
osteossintese proximal do úmero esquerdo, secundário ao acidente narrado, caracterizado por fratura por avulsão do tubérculo maior”, e não caracterizada nenhum excludente de sua responsabilidade, uma vez que a manobra em tela constitui caso fortuito interno, e o transporte do passageiro em pé, segurando o apoio alto, com o coletivo em movimento, observava as normas regulamentares da transportadora, o que exclui a culpa do passageiro vítima, de rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a condenação da ré transportadora na obrigação de indenizar o autor passageira pelos danos decorrentes do ilícito em questão.

INDENIZAÇÃO POR DESPESAS DE TRATAMENTO E POR LUCROS CESSANTES PARA O PERÍODO DE CONVALENÇA Redução para as quantias de R$2.504,12 e R$10.800,00, respectivamente. Provados gastos do autor com hospital no valor de R$33,34 e honorários médicos de R$2.171,76, o que perfaz a somade R$2.205,10, necessários ao tratamento de lesõessofridas no acidente Provado que o autor percebia remuneração mensal de R$1.200,00 mensais, passou por cirurgia e ficou afastado de suas atividades trabalhistas habituais “pelo período de 9 meses para acompanhamento clínica e fisioterapia”, o valor doslucros cessantes até ao fim da convalescença deve ser fixado em R$10.800,00.

DANO MORAL As lesões sofridas pelo autor, constituídas por “fratura por avulsão do tubérculo maior”, em razão do inadimplemento contratual e odefeito do serviço prestado pela transportadora, queimplicaram afastamento das atividades habituais, peloperíodo de nove meses, para tratamento, inclusive comrealização de cirurgia, e resultaram em “sequela deosteossintese proximal do úmero esquerdo”, configuram,por si só, fato gerador de dano moral, porquanto com gravidade suficiente para causar desequilíbrio do bemestare sofrimento psicológico relevante Indenização por danos morais na quantia de R$ 24.880,00 com incidência de correção monetária a partir da data deste julgamento.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE Inconsistente a alegaçãoda seguradora denunciada de que o evento danoso objetoda ação, acidente com passageiro de ônibus resultante defreada brusca do motorista, não está coberto por contratode seguro firmado com a transportadora ré denuncianteConfirmação do julgamento de procedência da lide secundária derivada da denunciação da lide.

Recurso da denunciada conhecido, em parte, e recursos providos, em parte.

Vistos.

Ao relatório da r. sentença de fls. 339/344 acrescenta-seque a ação principal foi julgada parcialmente procedente “para condenar a ré apagar ao autor a quantia de R$2.504,12, a título de despesas com tratamento,acrescida de correção monetária, pela tabela prática do Tribunal de Justiça, acontar dos desembolsos, e de juros de mora, de 1% ao mês (art. 406 do NovoCódigo Civil c/c art. 161, §1º do Código Tributário Nacional), a contar da citação,e a quantia de R$12.220,00, a título de lucros cessantes, acrescida de correção

monetária, pela tabela prática do Tribunal de Justiça, a contar do ajuizamento da

ação, e de juros de mora de 1% ao mês (art. 406 do Novo Código Civil c/c art.

161, §1º do Código Tributário Nacional), a contar da citação. Por sucumbente

principal, arcará a requerida com o pagamento das custas e despesas processuais,

bem como com os honorários advocatícios da parte contrária, que fixo em 15%

sobre o valor da condenação”, e a lide secundária foi julgada procedente,

“condenado a denunciada ao pagamento da indenização supra a que a denunciante

for obrigada a arcar. Sucumbente, arcará a denunciada com o pagamento das

custas e despesas processuais da aludida relação, bem como com os honorários

advocatícios do patrono da denunciante, que fixo em 15% sobre o valor da

condenação”.

Apelação da denunciada (fls. 352/359) sustentando

que: (a) “itens não previstos não têm cobertura pela apólice de seguro, pois a tal

título nenhum prêmio foi pago à seguradora, caso específico de freada brusca”; (b)

“o incidente no interior do coletivo se deu em razão do procedimento do autor

que, por sua culpa exclusiva, não se acautelou de sua segurança”; (c) “o

estabelecimento de lucros cessantes não condiz com a realidade”; e (d) “os danos

materiais relativos aos gastos médicos efetivados e previstos na sentença devem

ser cobertos pelo seguro DPVAT e, consequentemente, deduzidos da eventual

condenação imposta à ré”.

Apelação da ré (fls. 364/369) sustentando que: (a)

“não houve, realmente, comprovação do nexo de causalidade entre o evento e

aqueles recibos juntados com a inicial. De resto, alguns recibos não constam o

nome do destinatário, não se podendo, também por essa razão, saber se de fato

foram despendidos pelo apelado”; (b) “não há qualquer prova de que o apelado

ficou afastado de suas atribuições pelo período de dez meses e nem tampouco que

teve sua capacidade laborativa reduzida”.

Apelações recebidas (fls.399) e processadas, com

respostas apresentadas pelo autor (fls.394/410 e 426/438).

Apelação adesiva do autor (fls.412/424) alegando

que: (a) “o simples fato de encontrar-se o recorrente com as sequelas apontadas é

mais que suficiente para obter a indenização, independente de qualquer outra

comprovação”; (b) “a recorrida não adotou qualquer medida para minorar as

consequências do acidente, simplesmente ignorou todo o sofrimento do

recorrente”.

Recurso adesivo recebido (fls. 449) e processado,

com respostas apresentadas pelos réus (fls.450/453 e 454/457).

É o relatório.

1. O autor promoveu “ação reparatória de danos

decorrentes de ato ilícito cumulada com perdas e danos e dano moral” sustentando

que: (a) “O requerente encontrava-se no interior do coletivo de titularidade da

empresa requerida, linha 5290 Praça João Mendes/Div Diadema -, ocasião em

que o motorista do aludido coletivo, Sr. Reginaldo Francisco Oliveira veio a

proceder, de maneira totalmente negligente e imprudente, uma freada brusca,

sendo que, em decorrência da mesma, o requerente foi lançado ao solo”; (b)

“começou a sentir fortes dores no ombro esquerdo, razão pela qual se deslocou até

o Hospital do Coração, (...) encontrava-se fraturado, e o que é pior, deveria ser

submetido de imediato à cirurgia”; (c) “Não obstante a cirurgia realizada e as

despesas com remédios, o requerente ainda foi submetido a várias sessões de

fisioterapia, redundando em meses seguidos sem poder trabalhar”.

Na contestação (fls. 70/80) a ré Tupi requereu,

preliminarmente, denunciação da lide da Cia Mutual de Seguros; no mérito

sustentou que: (a) “além de o motorista do coletivo não ter se havido com culpa

no evento, relativamente a ré, manifesta a improcedência da ação, já que presente

se faz, com extrema nitidez, o caso fortuito externo, em razão da culpa de terceiro,

que afasta totalmente sua responsabilidade”; (b) “não comprova o autor, por

qualquer forma, que se encontra incapacitado para o exercício de suas atividades e

muito menos que auferia aquele valor de 3.21 salários mínimos mensais, quando

do evento”; (c) “não remanesceu ao autor qualquer sequela ou deformidade”.

O MM Juiz da causa deferiu o pedido de

denunciação da lide, determinando a citação da empresa Cia. Mutual de Seguros

(fls. 107).

A denunciada apresentou contestação (fls. 117/130)

sustentando que: (a) “não se pode afirmar que o fato e suas consequências tenham

sido resultante de um acidente de trânsito, não havendo, por isso, cobertura técnica

para esse tipo de evento, razão pela qual é apresentada a negativa da

denunciação”; (b) “Sequer a litisdenunciante elaborou o aviso de sinistro à

litisdenunciada, limitando-se a efetivar a denunciação de maneira absolutamente

irregular, quase um ano após o evento”.

Após regular processamento do feito, o MM Juízo

da causa proferiu a r. sentença recorrida.

2. A pretensão recursal da ré Tupi é de reforma da r.

sentença, “decretando-se, por conseguinte, a improcedência da ação, com a

condenação do apelado nas custas processuais, honorários de advogado e demais

cominações legais”.

A pretensão recursal da denunciada Cia Mutual de

Seguros é de reforma da r. sentença, “para excluir a seguradora da obrigação de

ressarcir a segurada, invertendo-se o ônus da sucumbência”, com alegação de que

“o estabelecimento de lucros cessantes não condiz com a realidade” e “os danos

materiais relativos aos gastos médicos efetivados e previstos na sentença devem

ser cobertos pelo DPVAT e, consequentemente, deduzidos de eventual

condenação imposta à ré”.

A pretensão recursal do autor é de reforma da r.

sentença, “no que tange aos danos morais, concedendo a indenização postulada”.

3. O recurso da seguradora denunciada não pode ser

conhecido no que concerne à pretensão de abatimento do valor do seguro

obrigatório DPVAT de condenação imposta por danos materiais, deduzida

somente na apelação, porque implica em indevida inovação recursal.

Quanto ao abatimento do valor do seguro obrigatório

DPVAT de condenação imposta por danos materiais, a pretensão recursal da

seguradora está embasada em matéria de defesa nova, alcançada pela preclusão

consumativa, em razão do princípio da eventualidade (CPC, art. 300), porque não

deduzida na contestação (CPC, art. 302) e que não se enquadra nas exceções

previstas no art. 303, do CPC.

Inadmissível o conhecimento de tal pretensão, visto

que não está amparada na ocorrência de motivo de força maior como exige o art.

517, do CPC, para conhecimento de alegações de fato novo deduzido em

apelação, que, frise-se, não foi arguido na contestação, por ela oferecida (fls.

117/130), nem na apresentada pela ré denunciante (fls. 70/80).

Quanto ao descabimento do conhecimento de

alegações de matérias de defesa novas, estranhas às exceções estabelecidas no art.

303, do CPC, por aplicação dos princípios da concentração e eventualidade e da

preclusão consumativa (CPC, art. 300), a orientação dos julgados (a) do Eg. STJ

extraídos do respectivo site: (a.1) “PROCESSUAL CIVIL. ARTS. 2., 300, 333 E

515 DO CPC. AUSENCIA DE PREQUESTIONAMENTO. LEI ESTADUAL.

(...) O comando contido no art. 300 do CPC dirige-se, não ao julgador, mas

ao réu, no sentido de não lhe permitir fazer alegações novas ou de qualquer

sorte inovadoras após a contestação. (...) Recurso improvido” (STJ-1ª Turma,

REsp 30.828/RJ, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, v.u., j. 23/06/1993, DJ 23/08/1993

p. 16563 RSTJ vol. 51 p. 227, o destaque não consta do original); (a.2)

“DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO.

PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. FIANÇA.

PRORROGAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. EXONERAÇÃO

AUTOMÁTICA. MATÉRIA SOMENTE ARGÜIDA APÓS A

CONTESTAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. OCORRÊNCIA.

EXAME DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E

IMPROVIDO. (...) 2. Tendo a questão envolvendo a validade da fiança sido

argüida pelos fiadores apenas em memoriais, após a apresentação da

contestação, é de rigor o reconhecimento da preclusão consumativa, o que

veda seu conhecimento pelo Tribunal de origem. Inteligência do art. 300 c.c

303 do CPC. 3. Recurso especial conhecido e improvido.” (STJ-5ª Turma REsp

936573/MG, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, v.u., j. 04/12/2008, DJe 02/02/2009,

o destaque não consta do original); (a.3) “PROCESSUAL CIVIL.

CONTESTAÇÃO. ABRANGENCIA DA DEFESA. PRINCIPIO DA

EVENTUALIDADE. PRECLUSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OBJETIVO PROTELATORIO CARACTERIZADO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO ACORDÃO NÃO IMPUGNADO.

SUM. 126/STJ. 1. O réu deve argüir, na contestação, tudo quanto for

necessário a sua defesa; não tendo feito, inclusive em face do princípio da

eventualidade, preclui o seu direito de suscitar na instância seguinte, o que

não fez oportunamente. (...) 4. Recurso não conhecido” (STJ-2ª Turma, REsp

129317/SP, rel. Min. Peçanha Martins, v.u., j. 02/04/1998, DJ 08/06/1998 p. 74

RSTJ vol. 106 p. 193, o destaque não consta do original); (a.4) “AGRAVO

REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282

E 356/STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284.

PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. (...) - A contestação é a sede

processual adequada para a apresentação de toda a matéria de defesa com

que impugna o réu o pedido do autor (CPC, Art. 300).” (STJ-3ª Turma, AgRg

no Ag 749103/MS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v.u., j. 19.09.2006, DJ

09.10.2006 p. 291 , o destaque não consta do original); e (a.5) “Por fim, o artigo

300 do Código de Processo Civil estabelece que o réu deverá apresentar na

contestação toda a matéria de defesa que tiver, refutando o pedido do autor

(princípios da eventualidade e da concentração), pois não poderá apresentá-la

posteriormente (preclusão), salvo as exceções que o próprio estatuto

procedimental estabelece em seu artigo 303.” (Ag 683477/RJ, rel. Min. Castro

Filho, data da publicação: 13/09/2005, o destaque não consta do original); (b)

Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery: “6. Fatos supervenientes (nova

producta). São aqueles que aconteceram depois da sentença e que, por essa razão,

não são atingidos pela proibição porque não poderiam ter sido alegados no

primeiro grau. A parte pode alegar livremente esses facta superveniens na

apelação (CPC 462). 7. Fatos novos (nova reperta). São os fatos que já haviam

acontecido antes da sentença, mas que a parte não quis ou não os pode

argüir. Não pôde porque não os conhecia ou porque houve motivo de força

maior que a impediu de os alegar. São eles o objeto do regulamento da norma

sob exame. Só podem ser argüidos na apelação se a parte provar que deixou

de o fazer no juízo de primeiro grau, por motivo de força maior. Não se

confundem com os fatos supervenientes, que não poderiam ser alegados na

apelação (CPC 462). A norma abre exceção e permite que se aleguem novas

questões de fato, não propostas no juízo inferior, desde que a parte comprove que

deixou de o fazer por motivo de força maior. A efetiva existência ou não da forma

maior autorizadora da exceção será avaliada pelo tribunal em cada caso concreto.”

(“Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil

Extravagante em Vigor”, 10ª edição, RT, 2007, p. 861, notas 6 e 7 ao art. 517, o

negrito não consta do original).

4. Reforma-se, em parte, a r. sentença recorrida,

quanto ao julgamento da ação principal.

4.1. A prestação de serviço de transporte de pessoas

configura relação de consumo, regulada de forma subsidiária pelo CDC, conforme

preceitua o art. 732 do CC/02, daí porque as pessoas jurídicas de direito privado,

prestadoras do serviço público de transporte de passageiros, respondem

objetivamente pelos danos causados, a teor do art. 734, do CC/2002, e art. 14, do

CDC, e que somente pode ser elidida por caso fortuito, força maior, culpa

exclusiva da vítima ou fato exclusivo de terceiro, daí por que o simples

inadimplemento contratual, por meio do descumprimento da cláusula de

incolumidade, é fato gerador da responsabilidade, sendo dispensada qualquer

prova de culpa por parte do transportador ou de seu preposto.

Neste sentido, a orientação de:

(a) de Sérgio Cavalieri Filho: “Além da abrangência

do conceito de serviço adotado em seu art. 3º, §2º, o Código do Consumidor tem

regra específica no art. 22 e parágrafo único. Ficou ali estabelecido que os

órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias,

permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, além de

serem obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes e seguros,

respondem pelos danos que causarem aos usuários, na forma prevista no

Código de Defesa do Consumidor. Não há como nem porque contestar,

portanto, a incidência do Código de Defesa do Consumidor nos casos de

acidentes ocorridos por ocasião do transporte de passageiros por se tratar de

serviços públicos. [...] no que diz respeito à responsabilidade contratual do

transportador, o Código de Defesa do Consumidor, quase nada mudou, pois, como

já vimos, essa responsabilidade já era objetiva desde 1912 [refere-se ao Decreto

2.681/12]. O que o Código fez e isso me parece importante foi mudar o

fundamento dessa responsabilidade, que agora não é mais o contrato de transporte

mas sim a relação de consumo, contratual ou não. Mudou também seu fato

gerador, deslocando-o do descumprimento da cláusula de incolumidade para o

vício ou defeito do serviço consoante art. 14 do Código de Defesa do

Consumidor, que diz: [...] Esse defeito pode ser de concepção (que se instara

quando o serviço está sendo realizado), pode ser de prestação (que ocorre quando

o serviço está sendo idealizado), e ainda de comercialização (por má informação

sobre a utilização do serviço). Em qualquer caso, entretanto, é irrelevante que

o defeito seja ou não imprevisível. O fornecedor do serviço terá que indenizar

desde que demonstrada a relação de causa e efeito entre o defeito do serviço e

o acidente de consumo, chamado pelo Código de fato do serviço. O Código

Civil, como não poderia deixar de ser consolidou toda essa evolução jurídica no

texto do art. 734 que diz (...). O art. 732 do Código Civil de 2002 inovou quanto à

regra de aplicação da lei geral e especial ao dispor: (...) A regra, como sabido

desde os bancos escolares, é que a lei especial prevalece sobre a geral, mormente

quando aquela (lei especial) é de ordem pública. Assim, dada a natureza do de

lei especial, o CDC deveria prevalecer em eventual conflito com as normas

(gerais) do Código Civil. Mas o art. 732 do Código Civil, repita-se, inovou

expressamente essa regra. Na prática, entretanto, nada influirá em relação ao

CDC, porque as normas do Código Civil não são negativas para os

consumidores, pelo contrário, em algumas hipóteses são até mais vantajosas,

como no caso de exclusão de responsabilidade. O CDC, no art. 14, § 3º, item

II, admite a exclusão da responsabilidade do fornecedor no caso de culpa

exclusiva de terceiro, ao passo que o Código Civil, em seu art. 735,

expressamente não admite a exclusão. Esse dispositivo nada mais é que a

positivação da antiga Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal. [...] No que

tange às regras que enunciam condutas e suas conseqüências, a toda relação de

consumo aplica-se o Código de Defesa do Consumidor. Porém, se o Código Civil

em vigor a partir de 2003, tem alguma norma que especificamente regula a relação

de consumo, nesse caso, há de se aplicar a norma do Código Civil, isso porque se

trata de lei mais recente. Como exemplo, lembro as disposições que temos hoje

sobre o contrato de transporte de pessoas ou coisas que integram o novo Código

Civil, e que compõem um capítulo próprio, não constantes do Código Civil de

1916. Ora, todos sabemos que transporte é uma relação de consumo estabelecida

entre o fornecedor de um serviço e o consumidor desse serviço. Embora o

legislador tenha posto isso no Código Civil, na verdade, ele está regulando uma

relação de consumo, à qual se aplica o Código Civil, não o Código de Defesa do

Consumidor” (Programa de Responsabilidade Civil, 9ª ed., Atlas, 2010, SP, p.

315/317, o destaque não consta do original); e

(b) dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo

site: (b.1) “(...) A responsabilidade do transportador em relação aos

passageiros é contratual e objetiva, nos termos dos arts. 734, caput, 735 e 738,

parágrafo único, do Código Civil de 2002, somente podendo ser elidida por

fortuito externo, força maior, fato exclusivo da vítima ou por fato doloso e

exclusivo de terceiro - quando este não guardar conexidade com a atividade

de transporte. Desse modo, o simples inadimplemento contratual, por meio

do descumprimento da cláusula de incolumidade, é fato gerador da

responsabilidade, sendo dispensada qualquer prova de culpa por parte do

transportador ou de seu preposto. Nesse sentido: "PROCESSO CIVIL, CIVIL

E CONSUMIDOR. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE PESSOAS. ACIDENTE

DE TRÂNSITO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRESCRIÇÃO.

PRAZO. ART. 27 DO CDC. NOVA INTERPRETAÇÃO, VÁLIDA A PARTIR

DA VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL. - O CC/16 não disciplinava

especificamente o transporte de pessoas e coisas. Até então, a regulamentação

dessa atividade era feita por leis esparsas e pelo CCom, que não traziam

dispositivo algum relativo à responsabilidade no transporte rodoviário de pessoas. -

Diante disso, cabia à doutrina e à jurisprudência determinar os contornos da

responsabilidade pelo defeito na prestação do serviço de transporte de passageiros.

Nesse esforço interpretativo, esta Corte firmou o entendimento de que danos

causados ao viajante, em decorrência de acidente de trânsito, não importavam em

defeito na prestação do serviço e; portanto, o prazo prescricional para ajuizamento

da respectiva ação devia respeitar o CC/16, e não o CDC. - Com o advento do

CC/02, não há mais espaço para discussão. O art. 734 fixa expressamente a

responsabilidade objetiva do transportador pelos danos causados às pessoas por

ele transportadas, o que engloba o dever de garantir a segurança do passageiro, de

modo que ocorrências que afetem o bem-estar do viajante devem ser classificadas

de defeito na prestação do serviço de transporte de pessoas. - Como decorrência

lógica, os contratos de transporte de pessoas ficam sujeitos ao prazo prescricional

específico do art. 27 do CDC. Deixa de incidir, por ser genérico, o prazo

prescricional do Código Civil. Recurso especial não conhecido." (REsp

958.833/RS, 3ª Turma, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 25/2/2008)

"RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE

FERROVIÁRIO. 'PINGENTE'. CULPA CONCORRENTE. PRECEDENTES DA

CORTE. I - É dever da transportadora preservar a integridade física do passageiro

e transportá-lo com segurança até o seu destino. II - A responsabilidade da

companhia de transporte ferroviário não é excluída por viajar a vítima como

'pingente', podendo ser atenuada se demonstrada a culpa concorrente. Precedentes.

Recurso especial parcialmente provido." (REsp 226.348/SP, 3ª Turma, Rel. Min.

CASTRO FILHO, DJ de 23/10/2006) (...)” (Ag 1371593/MS, rel. Min. Raul

Araújo, data da publicação: 26/09/2011, o destaque não consta do original); e

(b.2) “(...) II - Violação dos arts. 732 e 206 do CC No que se refere à legislação

aplicável ao caso, cumpre salientar que a prestação de serviço de transporte

de pessoas configura relação de consumo, regulada de forma subsidiária pelo

CDC, conforme preceitua o art. 732 do CC/02. Aliás, mesmo na vigência do

CC/16, inexistia discussão acerca da aplicabilidade do CDC ao serviço de

transporte de passageiros, havendo controvérsia apenas quanto ao fato da

segurança do viajante constituir defeito inerente a esse serviço. Contudo, tendo o

novel Código Civil consignado expressamente a responsabilidade objetiva do

transportador de pessoas, o que abrange inclusive a incolumidade dos

passageiros, ocorrências que afetem o bem-estar do viajante podem e

devem ser classificadas de defeito na prestação do serviço de transporte de

pessoas, nos termos do art. 14 do CDC. Dessa forma, encontra-se o acórdão

recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de

que os contratos de transporte de pessoas ficam sujeitos ao prazo prescricional

específico do art. 27 do CDC, de 05 (cinco) anos. Deixando de incidir, por ser

genérico, o prazo prescricional do art. 206, § 3º, V, do CC/02, que substituiria, no

particular, o art. 177 do CC/16” (Ag. 1145672, rel. Min. João Otávio de Noronha,

j. 17.09.09, o destaque não consta do original).

4.2. Em ação de responsabilidade civil promovida

contra empresa prestadora de serviço público de transporte de passageiros,

incumbe: (a) ao autor o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, nos

termos do art. 333, I, do CPC, ou seja, do dano e sua condição de passageiro; e (b)

ao réu, nos termos do art. 333, II, do CPC, demonstrar que o evento danoso se

verificou por caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato

exclusivo de terceiro.

Neste sentido, a orientação de: (a) Arnaldo Rizzardo:

“Ou seja, domina a responsabilidade objetiva. Para eximir-se da obrigação de

indenizar, cumpre ao transportador provar a culpa da vítima, ou caso fortuito ou

de força maior. Para a vítima ou o lesado, basta provar o transporte e o dano.

A seguinte decisão bem aprecia a natureza da obrigação: 'tratando-se de acidente

com veículo pertencente a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço

público de transporte coletivo urbano, impõe-se a análise do feito sob a ótica da

responsabilidade objetiva, sendo, portanto, desnecessária a prova da culpa do

preposto da empresa transportadora, mormente se não se desincumbiu esta de

demonstrar que houve um fator de exclusão de sua responsabilidade, qual seja a

culpa exclusiva da vítima na produção do evento ou mesmo hipótese de culpa

concorrente, que pudesse atenuar ou reduzir proporcionalmente a indenização

cabível' ” (“Responsabilidade civil”, 3ª ed., Forense, 2007, Rio de Janeiro, p. 442);

e (b) Carlos Roberto Gonçalves: “Pode-se considerar, pois, que o transportador

assume uma obrigação de resultado: transportar o passageiro são e salvo, e a

mercadoria sem avarias a seu destino. A não-obtenção desse resultado importa o

inadimplemento das obrigações assumidas e a responsabilidade pelo dano

ocasionado. Não se eximirá da responsabilidade provando apenas ausência de

culpa. Incumbe-lhe o ônus de demonstrar que o evento danoso se verificou

por caso fortuito, força maior ou por culpa exclusiva da vítima, ou ainda por

fato exclusivo de terceiro. Denomina-se cláusula de incolumidade a obrigação

tacitamente assumida pelo transportador de conduzir o passageiro são e salvo ao

local de destino” (“Responsabilidade Civil”, 10ª ed., 2ª tir., Saraiva, 2008, SP, p.

311, o destaque não consta do original).

Quanto ao ônus da prova em ações do consumidor, a

orientação de Humberto Theodoro Júnior: “Ao réu, segundo a melhor percepção

do espírito da lei consumerista, competirá provar, por força da regra sub examine

[refere-se ao art. 6º, VIII, do CDC], não o fato constitutivo do direito do

consumidor, mas aquilo que possa excluir o fato da esfera da responsabilidade,

diante do quadro evidenciado no processo, como, v.g., o caso fortuito, a culpa

exclusiva da vítima, a falta de nexo entre o resultado danoso e o produto

consumidor etc. Sem prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato

constitutivo do direito do consumidor (autor), seria diabólico exigir do fornecedor

(réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e

controle. Estar-se-ia, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão

do onus probandi, o que repugna à garantia do devido processo legal, com as

características do contraditório e ampla defesa. O sistema do art. 6º, VIII, do CDC

só se compatibiliza com as garantias democráticas do processo se entendido como

critério de apreciação das provas pelo menos indiciárias, disponíveis no processo.

Não pode ser aplicado a partir do nada.” (“Curso de Direito Processual Civil”, vol.

I, 49ª ed., Forense, 2008, RJ, p. 433, item nº 422-c).

4.3. Constitui excludente de responsabilidade do

transportador, relativamente a danos à pessoa transportada, a ocorrência de

configuração de caso fortuito externo, ou seja, fato de exclusivo de terceiro,

inteiramente estranho aos riscos do transporte, sem nenhuma relação com a

atividade prestada, nem com a organização da prestadora do serviço.

Nesse sentido, a orientação de Sergio Cavalieri

Filho: “Os modernos civilistas, tendo em vista a presunção de responsabilidade do

transportador, dividem o caso fortuito em interno e externo. Entende-se por

fortuito interno o fato imprevisível, e, por isso, inevitável, que se liga à

organização da empresa, que se relaciona com os riscos da atividade

desenvolvida pelo transportador. O estouro de um pneu do ônibus, o incêndio

do veículo, o mal súbito do motorista etc. são exemplos do fortuito interno,

por isso que, não obstante acontecimento imprevisíveis, estão ligados à

organização do negócio explorado pelo transportador. A empresa noticiou, faz

algum tempo, que o comandante de um Boeing, em pleno vôo, sofreu um enfarte

fulminante e morreu. Felizmente, o copiloto assumiu o comando e conseguiu levar

o avião são e salvo ao seu destino. Eis, aí, um típico caso de fortuito interno. O

fortuito externo é também fato imprevisível e inevitável, mas estranho à

organização do negócio. É o fato que não guarda nenhuma ligação com a

empresa, como fenômenos da Natureza tempestades, enchentes etc. Duas

são, portanto, as características do fortuito externo: autonomia em relação

aos riscos da empresa e inevitabilidade, razão pela qual alguns autores o

denominam de força maior (Agostinho Alvim, ob. Cit., p. 314-315). Pois bem,

tão forte é a presunção de responsabilidade do transportador, nem mesmo o

fortuito interno o exonera do dever de indenizar; só o fortuito externo, isto é,

o fato estranho à empresa, sem ligação alguma com a organização do negócio.

Esse entendimento continua sustentável à luz do Código Civil de 2002, cujo art.

734, há pouco visto, só exclui responsabilidade do transportador no caso de força

maior ou seja, fortuito externo. O mesmo se diga em relação ao Código do

Consumidor, no qual, para que se configure a responsabilidade do fornecedor de

serviço (art.14), basta que o acidente de consumo tenha por causa um defeito do

serviço, sendo irrelevante se o defeito é de concepção, de prestação ou

comercialização, e nem ainda se previsível ou não. Decorrendo o acidente de um

defeito do serviço, previsível ou não, haverá sempre o dever de indenizar do

transportador. Entre as causas de exclusão de responsabilidade do fornecedor de

serviços, o Código de Defesa do Consumidor (art. 14, § 3º) não se referiu ao caso

fortuito e à força maior, sendo assim possível entender que apenas o fortuito

externo o exonera do dever de indenizar.” (“Programa de Responsabilidade Civil”,

9ª ed., Atlas, 2010, SP, p. 318/319, item 93.1.).

4.4. Diante das alegações das partes e da prova

constante dos autos, reconhece-se que: (a) o autor demonstrou sua condição de

passageiro, bem como que sofreu lesões no acidente, em que se envolveu o

veículo da ré, que a transportava, em razão das quais é portador de “sequela de

osteossintese proximal do úmero esquerdo, secundário ao acidente narrado,

caracterizado por fratura por avulsão do tubérculo maior”; e (b) a ré e a

denunciada não produziram prova de fortuito externo configurador de excludente

de responsabilidade, visto que a necessidade do motorista frear bruscamente o

coletivo, para evitar a colisão com terceiro, manobra esta que resultou na fratura,

não exclui a responsabilidade da ré transportadora, por constituir mero fortuito

interno e o fato do passageiro estar de pé, segurando o apoio alto com o coletivo

em movimento não configura culpa do autor, porque observava as observava as

normas estabelecidas pela transportadora.

A prova oral produzida, constituída pelas

declarações da testemunha comum (fls. 334/335), demonstram que o autor era

passageiro do ônibus da ré e sofreu a fratura constatada na prova pericial, em que

razão da manobra efetuada pelo motorista do coletivo para evitar colisão com

terceiro.

O fato do autor esta viajando de pé, segurando apoio

no alto do coletivo, como estavam viajando outros passageiros, no momento da

manobra, que o lesionou, consoante revelam as declarações da testemunha comum

(fls. 334/335), em nada revela culpa do autor pelo evento danoso. Isto porque ele

observava as normas estabelecidas pela transportadora, pois, se assim não fosse,

não existiria no ônibus o apoio alto, nem seria permitido que os passageiros

permanecessem de pé segurando o apoio alto com o coletivo em movimento.

O laudo pericial do Imesc de fls. 281/285 é

conclusivo no sentido de que: (a) é o autor “periciando portador de seqüela de

osteossintese proximal do úmero esquerdo, secundário ao acidente narrado,

caracterizado por fratura por avulsão do tubérculo maior”; (b) o autor apresenta

“alterações, já estabelecidas em caráter permanente e sem impedimento para o

trabalho, porém como necessidade de maior esforço para a mesma capacidade

produtiva, porém as alterações (deformidades) morfológicas deflagradas são

permanentes”; e (c) “que os achados de exame físico e exames subsidiários estão

em conformidade com os sintomas relatados e estabelecem nexo com o acidente

narrado, sem caracterização de incapacidade, tendo havido incapacidade total e

temporária no período pós traumático, pós Manipulação Cirúrgica de Imobilização

e reabilitação”. O laudo pericial não foi infirmado pela prova constante dos autos,

sendo certo que sequer foi impugnado por profissional com conhecimento técnico

especializado na área de medicina. Nenhuma alegação apresentada pela apelante

justifica o afastamento do trabalho apresentado pelo perito. Acolhe-se, em

conseqüência, o laudo pericial por bem elaborado, visto que não infirmado pela

prova constante dos autos.

Nenhuma prova produzida permite o

reconhecimento da culpa exclusiva de terceiro ou culpa exclusiva ou parcial do

autor, nem mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior, para excluir a

responsabilidade do réu.

4.5. Configurado o inadimplemento contratual e o

defeito do serviço prestado pela transportadora, consistente freada brusca do

coletivo, para evitar a colisão com terceiro, manobra esta que resultou “sequela de

osteossintese proximal do úmero esquerdo, secundário ao acidente narrado,

caracterizado por fratura por avulsão do tubérculo maior”, e não caracterizada

nenhum excludente de sua responsabilidade, uma vez que a manobra em tela

constitui caso fortuito interno, e o transporte do passageiro em pé, segurando o

apoio alto, com o coletivo em movimento, observava as normas regulamentares da

transportadora, o que exclui a culpa do passageiro vítima, de rigor, o

reconhecimento da responsabilidade e a condenação da ré transportadora na

obrigação de indenizar o autor passageira pelos danos decorrentes do ilícito em

questão.

4.6. Reduz-se o valor da condenação da ré

transportadora ao pagamento de indenização por despesas de tratamento da

quantia de R$2.504,12 para a de R$2.205,10, e por lucros cessantes, para o

período de convalescença, do montante de R$12.000,00 para o de R$10.800,00.

4.6.1. O art. 949, do CC/2002, é claro: “No caso de

lesão ou outra ofensa à saúde o ofensor indenizará o ofendido das despesas do

tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum

outro prejuízo que o ofendido prove o dano”.

4.6.2. Quanto às despesas com tratamento, reduz-se

a o valor da condenação da ré transportadora ao pagamento de indenização da

quantia de R$2.504,12 para a de R$2.205,10.

A ré transportadora impugnou a condenação por

danos morais de valores reclamados em notas fiscais sem identificação do

adquirente e sem comprovação de nexo com o evento danoso. O autor não

apresentou argumento hábil para demonstrar desacerto das alegações da ré a fim

de justificar a inclusão dos valores reclamados com base nas notas fiscais em

questão. Nessa situação, é de acolher a impugnação da ré, excluindo da

condenação valores de notas fiscais sem identificação do adquirente, nem

justificativa apresentada pelo autor, quando ao nexo causal com o tratamento das

lesões sofridas no acidente.

Afastados os valores indicados nas notas fiscais

supra mencionados, é de se admitir provados gastos do autor com hospital no

valor de R$33,34 e honorários médicos de R$2.171,76, o que perfaz a soma de

R$2.205,10, necessários ao tratamento de lesões sofridas no acidente, tendo em

vista os documentos de fls. 36/40 e fls. 31 e 41, respectivamente.

Em sendo assim, o valor de R$2.205,10, despendido

com hospital e honorários médicos, corresponde à efetiva diminuição do

patrimônio do autor decorrente do ato ilícito praticado pelo réu.

4.6.3. Quanto aos lucros cessantes, para o período de

convalescença, reduz-se a indenização do montante de R$12.000,00 para o de

R$10.800,00.

O reconhecimento de que o autor, cabelereiro

autônomo, percebia remuneração mensal de R$1.200,00 mensais, encontra

amparo nos documentos de fls. 50/52. A ré denunciante e a denunciada não

apontaram qualquer fato concreto do que se pudesse inferir a inidoneidade da

emitente dos recibos, nem do qual que pudesse inferir serem abusivos ou

descabidos os valores neles indicados. Inconsistente, portanto, a impugnação da ré

denunciante e da denunciada, quanto à remuneração mensal do autor a ser

considerada na indenização por lucros cessantes, para o período de convalescença.

Por outro lado, a prova dos autos revela que o autor

passou por cirurgia e ficou afastado de suas atividades trabalhistas habituais “pelo

período de 9 meses para acompanhamento clínica e fisioterapia” (fls. 48).

Como o autor ficou afastado de seu trabalho habitual

pelo período de 9 meses, o valor dos lucros cessantes até ao fim da convalescença

deve ser fixado em R$10.800,00 [ = 9 meses X R$1.200,00 por mês] e não em

R$12.000,00.

4.7. Reforma-se a r. sentença, para condenar a ré

denunciante ao pagamento de indenização por danos morais na quantia de

R$ 24.880,00 com incidência de correção monetária a partir da data deste

julgamento.

4.7.1. As lesões sofridas pelo autor, constituídas por

“fratura por avulsão do tubérculo maior”, em razão do inadimplemento contratual

e o defeito do serviço prestado pela transportadora, que implicaram afastamento

das atividades habituais, pelo período de nove meses, para tratamento, inclusive

com realização de cirurgia, e resultaram em “sequela de osteossintese proximal do

úmero esquerdo”, configuram, por si só, fato gerador de dano moral, porquanto

com gravidade suficiente para causar desequilíbrio do bem-estar e sofrimento

psicológico relevante.

“Está assentado na jurisprudência da Corte que "não

há que se falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a

dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato,

impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo

Civil” (STJ-3ª Turma, REsp 204786/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes

Direito, v.u., j. 07.12.1999, DJ 12.01.1999, JBCC vol. 188 p. 249, , conforme site

do Eg. STJ).

4.7.2. Quanto à quantificação da indenização por

danos morais, adota-se a seguinte orientação: (a) O arbitramento de indenização

por dano moral reconhecido deve considerar a condição pessoal e econômica do

autor, a potencialidade do patrimônio do réu, bem como as finalidades

sancionadora e reparadora da indenização, mostrando-se justa e equilibrada a

compensação pelo dano experimentado, sem implicar em enriquecimento sem

causa da lesada; e (b) “A fixação do valor da indenização, devida a título de danos

morais, não fica adstrita aos critérios do Código Brasileiro de Telecomunicações”

(STJ-4ª Turma, AgRg no Ag 627816/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j.

03/02/2005, DJ 07.03.2005 p. 276, , conforme site do Eg. STJ).

4.7.3. “Quanto ao emprego do salário mínimo como

critério de indexação do valor da indenização, o recurso merece parcial acolhida.

Reproduzo, por esclarecedora, a ementa do RE 409.427-AgR, Relator Ministro

Carlos Velloso: "CONSTITUCIONAL. INDENIZAÇÃO: SALÁRIO-MÍNIMO.

C.F., art. 7º, IV. I. - Indenização vinculada ao salário-mínimo: impossibilidade.

C.F., art. 7º, IV. O que a Constituição veda -- art. 7º, IV -- é a fixação do quantum

da indenização em múltiplo de salários-mínimos. STF, RE 225.488/PR, Moreira

Alves; ADI 1.425. A indenização pode ser fixada, entretanto, em saláriosmínimos,

observado o valor deste na data do julgamento. A partir daí, esse

quantum será corrigido por índice oficial. II. - Provimento parcial do agravo: RE

conhecido e provido, em parte." Cito, no mesmo sentido, os REs 270.161,

Relatora Ministra Ellen Gracie; 225.488, Relator Ministro Moreira Alves; e

338.760 Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Assim, frente ao art. 557, § 1º-A,

do CPC, dou parcial provimento ao recurso apenas para desvincular o quantum

indenizatório do valor do salário mínimo, devendo ser considerado o vigente na

data da condenação, a ser atualizado monetariamente pelos índices legais.

Publique-se. Brasília, 26 de outubro de 2004. Ministro CARLOS AYRES

BRITTO Relator” (RE 430411 / RJ, rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 30/11/2004

PP-00110, conforme site do Eg. STF).

“A correção monetária do valor da indenização do

dano moral incide desde a data do arbitramento” (Súmula 362/STJ).

4.7.4. Considerando os parâmetros supra indicados e

buscando assegurar aos lesados a justa reparação, sem incorrer em enriquecimento

ilícito, mostra-se, na espécie, razoável a fixação da indenização de danos morais

na quantia correspondente a 40 salários mínimos no valor vigente atualmente, ou

seja, R$24.880,00, com incidência de correção monetária a partir da data do

presente julgamento.

Observa-se que, na data do presente julgamento, o

valor do salário mínimo é de R$622,00.

4.8. O provimento, em parte, do recurso do autor, no

que concerne ao julgamento do mérito da ação principal, não justifica a alteração

da r. sentença recorrida, quanto aos respectivos encargos de sucumbência.

5. Mantém-se a r. sentença, quanto ao julgamento de

procedência da lide secundária derivada da denunciação da lide.

5.1. Inconsistente a alegação da seguradora

denunciada de que o evento danoso objeto da ação, acidente com passageiro de

ônibus resultante de freada brusca do motorista, não está coberto por contrato de

seguro firmado com a transportadora ré denunciante.

Na espécie, a denunciação da lide está fundamentada

na apólice de seguro juntada pela transportadora ré denunciante ré (fls. 81/83) e

aviso de sinistro (fls. 135), apólice RCF (fls. 136/138) e contrato com condições

gerais seguro responsabilidade civil de veículos automotores de via terrestre

ônibus urbano” (fls. 139/157).

Como bem salientado pela denunciante (fls.

184/185): “Ora, o próprio contrato de seguro, em sua cláusula 2 objetivo do

seguro, onde consta que “o presente seguro tem por objetivo garantir ao

Segurado (...) o reembolso das indenizações e despesas a que for obrigado a

pagar por Danos Corporais e/ou Materiais decorrentes de acidente de trânsito

causados a pessoas transportadas em ônibus urbano”. Não só, na cláusula 5

riscos cobertos subcláusula 5.1. dispõe que “esta cobertura garante ao Segurado,

até o Limite Máximo de Indenização contratado (...) o reembolso da indenização

a que, pelas Leis Civis, venha a ser responsável em virtude de sentença judicial

transitada em julgado (...) iniciando-se no embarque da pessoa no ônibus,

permanecendo durante todo o seu deslocamento (...)”. Por derradeiro, verifica-se

que a apólice da ré também possui cobertura para danos morais na cláusula 5.2.2.

danos morais, por onde “esta cobertura garante ao Segurado, o reembolso da

indenização (...) por Danos Morais causados aos passageiros”.

Quanto a esta questão, ausente argumento hábil da

denunciada para demonstrar o desacerto do r. ato judicial recorrido, para evitar

inútil tautologia e como autoriza o art. 252, do RITJ, adota-se a fundamentação da

r. sentença recorrida como razão de decidir e que se transcreve: “A procedência

da denunciação da lide é de rigor, diante do objetivo do seguro contratado

(reembolso das indenizações e despesas que a ré for obrigada a pagar por danos

corporais e/ou materiais decorrentes de acidente de trânsito causados a pessoas

transportadas fls. 143. Neste particular, considerando os conceitos expostos na

condições gerais do seguro (fls. 139), é evidente que o evento em questão está

englobado na definição de “acidente de trânsito”, sendo certo que a tese da

seguradora denunciada foge totalmente ao escopo do contrato”.

Observa-se que: (a) nos termos do art. 252, do

Regimento Interno deste Eg. Tribunal de Justiça que estabelece: “Nos recursos,

em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão

recorrida, quanto, suficientemente motivada, houver de mantê-la”; e (b) “É

predominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em

reconhecer a viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de

valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que tal

medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no decisum.” (STJ-2ª

Turma, REsp 662272/RS, rel. Min, João Otávio de Noronha, v.u., j. 04/09/2007,

DJ 27/09/2007 p. 248, o destaque não consta do original).

5.2. No que interessa ao julgamento do presente

recurso, anota-se que: (a) consta da apólice os limites máximos de indenização

para os danos materiais e corporais de R$100.000,00, para cada um; e (b) limite

máximo para indenização por danos morais o valor de R$100.000,00,

Em sendo assim, de rigor, a confirmação do

julgamento de procedência da lide secundária derivada da denunciação da lide

condenando a seguradora denunciada ao pagamento da indenização a que a

denunciante foi obrigada a arcar.

6. Em resumo, respeitado o entendimento do MM

Juiz sentenciante, o recurso da denunciada deve ser conhecido, em parte, e todos

os recursos (do autor, da ré denunciante e da denunciada) devem ser providos, em

parte, para, mantida, no mais, reformar a r. sentença, para: (a) reduzir a valor da

condenação da ré denunciante transportadora ao pagamento de indenização por

despesas de tratamento para a quantia de R$2.205,10, e de lucros cessantes, para o

período de convalescença, para o montante de R$10.800,00; e (b) condenar a ré

denunciante transportadora ao pagamento de indenização por dano morais na

quantia de R$ 24.880,00 com incidência de correção monetária a partir da data

deste julgamento.

Ante o exposto, conhece-se, em parte, do recurso

da denunciada e dá-se provimento, em parte, aos recursos.

Manoel Ricardo Rebello Pinho

Relator

Fonte: TJSP

Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.

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