Mãe de acidentada em transporte urbano tem direito a indenização por dano moral reflexo

PROCESSO Partes legítimas, dado que titulares dos interesses em conflito, ou seja, do afirmado na pretensão - direito à indenização por dano moral reflexo, próprio e individual, por danos causados pela ré à mãe da autora - e do que a esta resiste - Irrelevante, a propósito, que a autora não integre o polo ativo da ação já proposta pela mãe dela, a vítima direta dos danos, quando transportada em coletivo da ré, porque a pessoa lesada tem direito a reclamar, em ação autônoma, o prejuízo próprio e individual, independentemente da intervenção de eventuais outros lesados por ação derivada do mesmo ato ilícito.

PRESCRIÇÃO Prestação de serviço de transporte de pessoas configura relação de consumo, regulada de forma subsidiária pelo CDC, conforme preceitua o art.732 do CC/02 - Prescrição para reparação de danos no transporte de passageiros é quinquenal, nos termos do art. 27, do CDC, e não pelo art. 206, § 3º, V, do CC/2002, para eventos danosos ocorridos após a vigênciado CC/2002, caso dos autos Arguição rejeitada.

RESPONSABILIDADE CIVIL Configurado o inadimplemento contratual e o defeito do serviço prestado pela transportadora, consistente no acidente do veículo e que ocasionou lesões físicas à mãe da autora, constituídas por “fratura do talus direito”, e não caracterizada nenhum excludente de responsabilidade, de rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a condenação da ré transportadora na obrigação de indenizar a autora, filha de passageira, pelos danos decorrentes, em forma reflexa, do ilícito em questão.

DANOS MORAIS REFLEXOS As lesões sofridas pela mãe da autora, constituídas por “fratura no talus direito”, em razão de acidente do veículo da ré, que resultaram em incapacidade para o trabalho por mais de um ano, seguidas de várias cirurgias e tratamento médico, sofrimento este da mãe que foi vivenciado pela filha autora, constituem, por si só, fato ensejador de dano moral reflexo para a autora, porquanto com gravidade suficiente para causar desequilíbrio do bem-estar e sofrimento psicológico relevante.

Indenização por danos morais reflexos fixada em R$ 6.220,00 com incidência de correção monetária a partir deste julgamento.

JUROS DE MORA - Os juros de mora são devidos a partir da citação, acontecida na vigência do CC/2002, no percentual de 12% ao ano, por se tratar de responsabilidade contratual.

VOTO nº 12.502

Apelação Cível nº 0180868-27.2010.8.26.0000

Comarca: São Paulo 3ª Vara Cível

Apelantes/Apelados: Viação Campo Belo Ltda. e MCS

Recurso da ré desprovido, e recurso da autora provido,em parte.

Vistos.

Ao relatório da r. sentença de fls. 166/170 acrescenta-se que a ação foi julgada procedente, “para o fim de condenar a ré a pagar à autora indenização por danos morais, no montante de R$ 2.000,00, corrigido a partir da presente data e com juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação. Condeno a ré no pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, corrigido nos termos da lei 6.889/81”.

Apelação do réu (fls. 174/184), sustentando, preliminarmente, que: (a) “é patente a ausência de um dos requisitos da presente ação, qual seja, a legitimidade ativa da apelada, razão pela qual requer-se a extinção do presente feito, sem julgamento de mérito”; (b) “a ação em debate prescreve em três anos, independente do fato de figurar no pólo passivo desta demanda empresa prestadora de serviço de transporte público”. No mérito alegou;(c) “a apelada não demonstrou qual o seu prejuízo moral, decorrente de acidente sofrido pela sua mãe”.

Apelação recebida (fls. 187) e processada, com resposta apresentada pela autora (fls. 208/220).

Apelação da autora (fls. 189/198) sustentando: (a) “o presente recurso tem por objetivo “apenas” a majoração do pedido da autora, para o fim que lhe seja assegurado pelo Poder Judiciário a proteção equivalente ao dano que lhe foi causado”; (b) “No tocando a atualização da correção monetária e dos juros moratórios, tem o presente Recurso de Apelação o escopo de que seja determinado que a aplicação de ambos seja a partir da data do evento danoso até a data do efetivo pagamento da indenização por danos morais arbitrada, ora também recorrida visando sua majoração”.

Apelação recebida (fls.223) e processada, com resposta apresentada pela ré (fls.225/232)

É o relatório.

1. A autora promoveu “ação de indenização por danos morais” sustentando que: (a) a mãe dela estava em ônibus da ré quando este se envolveu em acidente, causando-lhe diversas lesões físicas; (b) “É indescritível

todo o sofrimento pelo qual passou, em razão de acidente que vitimou sua mãe, em circunstâncias tais, como do acidente ocorrido, os dissabores que experimentou, é certo que ficou apreensivo durante todo tratamento, durante todo seu restabelecimento, como bem salientado a vítima é a única responsável pelos filhos, é viúva e qualquer acontecimento que a desestabilize, desestabiliza também toda família, ela é a base familiar, o esteio”; (c) aplicabilidade do CDC.

Na contestação (fls. 78/88), o réu alegou: (a) ilegitimidade ativa, uma vez que a mãe da autora, vítima no acidente, já propôs ação de reparação de danos; (b) a prescrição, nos termos do art. 206, § 3º, V, do CC/2002; (c) “o evento em debate se assemelha ao caso fortuito, que exclui eventual responsabilidade da ré com eventuais prejuízos ocasionados aos passageiros do coletivo (quanto mais à autora que, repita-se, não se encontrava no

interior do coletivo da ré)”; e (d) “a autora não indica, de forma cristalina, os aspectos que acarretariam o alardeado dano moral ou a eventual responsabilidade da ré de indenizar. Isso porque não há nos autos demonstração de quais seriam os dissabores ou infortúnios eventualmente sofridos pela autora em decorrência do sinistro ocasionado”.

A autora apresentou réplica (fls 145/160)

Julgando antecipadamente o feito, o MM Juízo da causa proferiu a r. sentença recorrida.

2. A pretensão recursal do réu é de reforma da r. sentença, “acolhendo as preliminares suscitadas ou, alternativamente, no mérito, reformando a r. decisão de 1º grau, a fim de declarar a total improcedência da ação ajuizada pela apelada, com respectivo e integral ônus de sucumbência a cargo da recorrido”.

A pretensão recursal da autora é de reforma da r. sentença, “majorando o quantum indenizatório desta, e ainda, determinar que os juros de mora, bem como a correção monetária, sejam devidos a partir da data da ocorrência do fato danoso até a data do efetivo pagamento”.

3. Reforma-se, em parte, a r. sentença.

3.1.1. Quanto às condições da ação, adota-se a

seguinte orientação: (a) o acolhimento ou não dos pedidos, objeto do conflito de

pretensões, por ser abstrato o direito de ação, envolve o mérito da demanda e não

matérias relativas à inépcia da inicial, pressupostos processuais ou às condições da

ação, visto que, nos termos do CPC, a lide é sempre o mérito da causa, e o direito

material é objeto do art. 269 e não do 267, VI (neste sentido, as lições de

Humberto Theodoro Junior, "Processo de Conhecimento", 3ª ed., Forense, 1984,

RJ, p. 57, 60 e 569/572, e Pontes de Miranda, “Comentários ao Código de

Processo Civil”, tomo III (arts. 154-281), 2ª ed., Forense, 1979, RJ, p. 623/624); e

(b) “Note-se que, para aferição da legitimidade, não importa saber se procede

ou não a pretensão do autor; não importa saber se é verdadeira ou não a

descrição do conflito por ele apresentada. Isso constituirá o próprio

julgamento do mérito. A aferição da legitimidade processual antecede

logicamente o julgamento do mérito. Assim, como regra geral, é parte legítima

para exercer o direito de ação aquele que afirma titular de determinado

direito que precisa da tutela jurisdicional, ao passo que será parte legítima,

para figurar no pólo passivo, aquele a quem caiba a observância do devedor

correlato àquele hipotético direito.” (Luiz Rodrigues Wambier e outros, “Curso

Avançado de Processo Civil Teoria Geral do Processo e Processo de

Conhecimento”, vol. 1, 9ª ed., RT, 2007, SP, p. 137/139, o destaque não consta do

original).

Para ações de responsabilidade civil, quanto à

legitimidade passiva, conforme já decidiu a Eg. Segunda Câmara Civil do

Tribunal de Justiça, em v. Acórdão relatado pelo Desembargador Cezar Peluso,

“(...) no quadro da concepção dogmática adotada pelo vigente Código de Processo

Civil, a confundir o plano da realidade, objeto da prova, e o das afirmações, onde

se situa a figura da legitimidade ad causam. Já demonstrou esta Câmara, em

longo aresto, que a legitimação para a causa é apenas a titularidade meramente

afirmada do direito subjetivo, relação, ou estado jurídico, cuja existência ou

inexistência se pretende tutelar no processo. Donde, à caracterização da

legitimidade passiva, em ação indenizatória, bastar que dos fatos afirmados pelo

autor decorra responsabilidade teórica do réu (cf. Agravo de Instrumento n.

127.335-1, Relator Cezar Peluso, in "RT", vol. 653/111-112). De modo que, se

estão ou não provados os fatos que lhe imputou a autora, é questão de mérito, cuja

resposta não desfigura a legitimidade passiva da ré" (in RJTJESP - LEX 135/216-

217).

3.1.2. Quanto aos pedidos de reparação de danos,

inexiste litisconsórcio necessário passivo, (CPC, art. 47), mas sim do

litisconsórcio facultativo, previsto no art. 46, II, do CPC, visto que o lesado tem

direito a reclamar o prejuízo próprio e individual, independentemente da

intervenção de eventuais outros responsáveis ou lesados por ação derivada do

mesmo ato ilícito.

Neste sentido, a orientação de: (a) Humberto

Theodoro Júnior: “(...) II Direitos e obrigações derivadas do mesmo fundamento

de fato ou de direito: Este litisconsórcio pode ocorrer em ação derivada de ato

ilícito praticado por preposto, eis que o proponente também responde

solidariamente pela reparação de dano; ou em caso em que de um só ato

ilícito decorrem prejuízos para várias vítimas. Na primeira hipótese, o

prejudicado pode demandar apenas um dos dois responsáveis, ou ambos

conjuntamente, em litisconsórcio passivo. Na segunda, cada uma das vítimas

pode propor sua ação contra o culpado, ou todos podem reunir-se e propor

uma só demanda, em litisconsórcio ativo. Em ambos os casos, porém, o

litisconsórcio será apenas facultativo.” (“Curso de Direito Processual Civil”, vol.

I, 49ª ed., Forense, 2008, RJ, p. 114, item nº 101, o destaque não consta do

original); (b) do julgado do Eg. STJ extraído do respectivo site: “PROCESSUAL

CIVIL. LEGITIMIDADE DO CONDOMINO PARA PROMOVER AÇÃO

INDENIZATORIA, INDEPENDENTEMENTE DA FORMAÇÃO DE

LITISCONSORTE COM OS DEMAIS COMUNHEIROS. Em ação

indenizatória o litisconsórcio é sempre facultativo, seja ativo ou passivo,

podendo cada um dos prejudicados, isoladamente (ou em conjunto) pleitear,

em juízo, o direito ao ressarcimento. Se mais de um for o causador do dano,

poderá o prejudicado exigir de um só (ou de todos) a titularidade do

pagamento, eis que existe solidariedade entre os devedores. O litisconsórcio

facultativo pode ser instituído, ao talante do autor independentemente da

vontade do réu, porquanto, segundo legislação pertinente, não se revela

possível constranger alguém a demandar quando não quer. Recurso

conhecido e improvido” (STJ-1ª Turma, REsp 35946/SP, rel. Min. Demócrito

Reinaldo, v.u., j. 01/12/1993, DJ 21/02/1994 p. 2129, o destaque não consta do

original); e (c) do julgado extraído do site deste Eg. Tribunal de Justiça:

“ACÓRDÃO "RESPONSABILIDADE CIVIL-Indenização-Atropelamento com

morte- Pretensão de incluir no pólo ativo da demanda o genitor da vítima-

Não acolhimento-Ninguém pode ser compelido a litigar-Interesse e

legitimidade da mãe para propor ação reconhecidos-Litisconsórcio necessário não

caracterizado-Agravo não provido, na parte conhecida. VOTO “Quanto à inclusão

do genitor do menor falecido no pólo ativo da demanda, agiu com acerto a

prolatora da decisão combatida. Realmente, não é caso de litisconsórcio

necessário (artigo 47 do Código de Processo Civil). Ninguém pode ser

compelido a litigar (artigo 5o, inciso II, da Constituição Federal)” (12ª Câmara

do extinto 1º TAC, Agravo de Instrumento nº0024785-32.2000.8.26.0000, rel.

Des. Andrade Marques, j. 26.09.2000, o destaque não consta do original).

3.1.3. Partindo-se das premissas supra, observa-se

que, na espécie, na inicial, a autora pretende a condenação da ré na reparação por

dano moral reflexo, próprio e individual, em relação às lesões sofridas pela mãe

dela, em acidente, quando transportada em coletivo da ré.

Isto é o quanto basta para o reconhecimento de que

as partes são legítimas, dado que titulares dos interesses em conflito, ou seja, do

afirmado na pretensão - direito à indenização por dano moral reflexo, próprio e

individual, por danos causados pela ré à mãe da autora - e do que a esta resiste.

É irrelevante, a propósito, que a autora não integre o

polo ativo da ação já proposta pela mãe dela, a vítima direta dos danos, quando

transportada em coletivo da ré, porque a pessoa lesada tem direito a reclamar, em

ação autônoma, o prejuízo próprio e individual, independentemente da intervenção

de eventuais outros lesados por ação derivada do mesmo ato ilícito.

A existência do direito ou não da autora à pretensão

reclamada na inicial envolve o mérito da demanda.

Nesse sentido, a orientação do julgado extraído do

site deste Eg. Tribunal de Justiça: “Legitimatio 'ad causam' Dano moral

Acidente de trânsito Caso em que não só a vítima direta do acidente pode

experimentar prejuízo moral Todos aqueles que, de forma reflexa, são abalados

em decorrência do dano sofrido pela vítima imediata, igualmente, podem

experimentar prejuízo moral, passível de indenização Precedentes

jurisprudenciais” (23ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 991.08.097183-1,

rel. Des. José Marcos Marrone, v.u., j. 26.05.2010).

3.2. A prestação de serviço de transporte de pessoas

configura relação de consumo, regulada de forma subsidiária pelo CDC, conforme

preceitua o art. 732 do CC/02, daí porque as pessoas jurídicas de direito privado,

prestadoras do serviço público de transporte de passageiros, respondem

objetivamente pelos danos causados, a teor do art. 734, do CC/2002, e art. 14, do

CDC, e que somente pode ser elidida por caso fortuito, força maior, culpa

exclusiva da vítima ou fato exclusivo de terceiro, daí por que o simples

inadimplemento contratual, por meio do descumprimento da cláusula de

incolumidade, é fato gerador da responsabilidade, sendo dispensada qualquer

prova de culpa por parte do transportador ou de seu preposto.

Neste sentido, a orientação de: (a) de Sérgio

Cavalieri Filho: “Além da abrangência do conceito de serviço adotado em seu art.

3º, §2º, o Código do Consumidor tem regra específica no art. 22 e parágrafo único.

Ficou ali estabelecido que os órgãos públicos, por si ou por suas empresas,

concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de

empreendimento, além de serem obrigados a fornecer serviços adequados,

eficientes e seguros, respondem pelos danos que causarem aos usuários, na

forma prevista no Código de Defesa do Consumidor. Não há como nem

porque contestar, portanto, a incidência do Código de Defesa do Consumidor

nos casos de acidentes ocorridos por ocasião do transporte de passageiros por

se tratar de serviços públicos. [...] no que diz respeito à responsabilidade

contratual do transportador, o Código de Defesa do Consumidor, quase nada

mudou, pois, como já vimos, essa responsabilidade já era objetiva desde 1912

[refere-se ao Decreto 2.681/12]. O que o Código fez e isso me parece importante

foi mudar o fundamento dessa responsabilidade, que agora não é mais o contrato

de transporte mas sim a relação de consumo, contratual ou não. Mudou também

seu fato gerador, deslocando-o do descumprimento da cláusula de incolumidade

para o vício ou defeito do serviço consoante art. 14 do Código de Defesa do

Consumidor, que diz: [...] Esse defeito pode ser de concepção (que se instara

quando o serviço está sendo realizado), pode ser de prestação (que ocorre quando

o serviço está sendo idealizado), e ainda de comercialização (por má informação

sobre a utilização do serviço). Em qualquer caso, entretanto, é irrelevante que

o defeito seja ou não imprevisível. O fornecedor do serviço terá que indenizar

desde que demonstrada a relação de causa e efeito entre o defeito do serviço e

o acidente de consumo, chamado pelo Código de fato do serviço. O Código

Civil, como não poderia deixar de ser consolidou toda essa evolução jurídica no

texto do art. 734 que diz (...). O art. 732 do Código Civil de 2002 inovou quanto à

regra de aplicação da lei geral e especial ao dispor: (...) A regra, como sabido

desde os bancos escolares, é que a lei especial prevalece sobre a geral, mormente

quando aquela (lei especial) é de ordem pública. Assim, dada a natureza do de

lei especial, o CDC deveria prevalecer em eventual conflito com as normas

(gerais) do Código Civil. Mas o art. 732 do Código Civil, repita-se, inovou

expressamente essa regra. Na prática, entretanto, nada influirá em relação ao

CDC, porque as normas do Código Civil não são negativas para os

consumidores, pelo contrário, em algumas hipóteses são até mais vantajosas,

como no caso de exclusão de responsabilidade. O CDC, no art. 14, § 3º, item

II, admite a exclusão da responsabilidade do fornecedor no caso de culpa

exclusiva de terceiro, ao passo que o Código Civil, em seu art. 735,

expressamente não admite a exclusão. Esse dispositivo nada mais é que a

positivação da antiga Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal. [...] No que

tange às regras que enunciam condutas e suas conseqüências, a toda relação de

consumo aplica-se o Código de Defesa do Consumidor. Porém, se o Código Civil

em vigor a partir de 2003, tem alguma norma que especificamente regula a relação

de consumo, nesse caso, há de se aplicar a norma do Código Civil, isso porque se

trata de lei mais recente. Como exemplo, lembro as disposições que temos hoje

sobre o contrato de transporte de pessoas ou coisas que integram o novo Código

Civil, e que compõem um capítulo próprio, não constantes do Código Civil de

1916. Ora, todos sabemos que transporte é uma relação de consumo estabelecida

entre o fornecedor de um serviço e o consumidor desse serviço. Embora o

legislador tenha posto isso no Código Civil, na verdade, ele está regulando uma

relação de consumo, à qual se aplica o Código Civil, não o Código de Defesa do

Consumidor” (Programa de Responsabilidade Civil, 9ª ed., Atlas, 2010, SP, p.

315/317, o destaque não consta do original); e

(b) dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo

site: (b.1) “(...) A responsabilidade do transportador em relação aos

passageiros é contratual e objetiva, nos termos dos arts. 734, caput, 735 e 738,

parágrafo único, do Código Civil de 2002, somente podendo ser elidida por

fortuito externo, força maior, fato exclusivo da vítima ou por fato doloso e

exclusivo de terceiro - quando este não guardar conexidade com a atividade

de transporte. Desse modo, o simples inadimplemento contratual, por meio

do descumprimento da cláusula de incolumidade, é fato gerador da

responsabilidade, sendo dispensada qualquer prova de culpa por parte do

transportador ou de seu preposto. Nesse sentido: "PROCESSO CIVIL, CIVIL

E CONSUMIDOR. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE PESSOAS. ACIDENTE

DE TRÂNSITO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRESCRIÇÃO.

PRAZO. ART. 27 DO CDC. NOVA INTERPRETAÇÃO, VÁLIDA A PARTIR

DA VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL. - O CC/16 não disciplinava

especificamente o transporte de pessoas e coisas. Até então, a regulamentação

dessa atividade era feita por leis esparsas e pelo CCom, que não traziam

dispositivo algum relativo à responsabilidade no transporte rodoviário de pessoas. -

Diante disso, cabia à doutrina e à jurisprudência determinar os contornos da

responsabilidade pelo defeito na prestação do serviço de transporte de passageiros.

Nesse esforço interpretativo, esta Corte firmou o entendimento de que danos

causados ao viajante, em decorrência de acidente de trânsito, não importavam em

defeito na prestação do serviço e; portanto, o prazo prescricional para ajuizamento

da respectiva ação devia respeitar o CC/16, e não o CDC. - Com o advento do

CC/02, não há mais espaço para discussão. O art. 734 fixa expressamente a

responsabilidade objetiva do transportador pelos danos causados às pessoas por

ele transportadas, o que engloba o dever de garantir a segurança do passageiro, de

modo que ocorrências que afetem o bem-estar do viajante devem ser classificadas

de defeito na prestação do serviço de transporte de pessoas. - Como decorrência

lógica, os contratos de transporte de pessoas ficam sujeitos ao prazo prescricional

específico do art. 27 do CDC. Deixa de incidir, por ser genérico, o prazo

prescricional do Código Civil. Recurso especial não conhecido." (REsp

958.833/RS, 3ª Turma, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 25/2/2008)

"RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE

FERROVIÁRIO. 'PINGENTE'. CULPA CONCORRENTE. PRECEDENTES DA

CORTE. I - É dever da transportadora preservar a integridade física do passageiro

e transportá-lo com segurança até o seu destino. II - A responsabilidade da

companhia de transporte ferroviário não é excluída por viajar a vítima como

'pingente', podendo ser atenuada se demonstrada a culpa concorrente. Precedentes.

Recurso especial parcialmente provido." (REsp 226.348/SP, 3ª Turma, Rel. Min.

CASTRO FILHO, DJ de 23/10/2006) (...)” (Ag 1371593/MS, rel. Min. Raul

Araújo, data da publicação: 26/09/2011, o destaque não consta do original); e

(b.2) “(...) II - Violação dos arts. 732 e 206 do CC No que se refere à legislação

aplicável ao caso, cumpre salientar que a prestação de serviço de transporte

de pessoas configura relação de consumo, regulada de forma subsidiária pelo

CDC, conforme preceitua o art. 732 do CC/02. Aliás, mesmo na vigência do

CC/16, inexistia discussão acerca da aplicabilidade do CDC ao serviço de

transporte de passageiros, havendo controvérsia apenas quanto ao fato da

segurança do viajante constituir defeito inerente a esse serviço. Contudo, tendo o

novel Código Civil consignado expressamente a responsabilidade objetiva do

transportador de pessoas, o que abrange inclusive a incolumidade dos

passageiros, ocorrências que afetem o bem-estar do viajante podem e

devem ser classificadas de defeito na prestação do serviço de transporte de

pessoas, nos termos do art. 14 do CDC. Dessa forma, encontra-se o acórdão

recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de

que os contratos de transporte de pessoas ficam sujeitos ao prazo prescricional

específico do art. 27 do CDC, de 05 (cinco) anos. Deixando de incidir, por ser

genérico, o prazo prescricional do art. 206, § 3º, V, do CC/02, que substituiria, no

particular, o art. 177 do CC/16” (Ag. 1145672, rel. Min. João Otávio de Noronha,

j. 17.09.09, o destaque não consta do original).

Pode-se considerar a autora, ainda, consumidora por

equiparação (art. 17 do CDC), visto que sofreu danos em virtude de acidente de

consumo causado pela ré.

Nesse sentido, a orientação: (a) de Sergio Cavalieri

Filho: “A norma do art. 17 do CDC só se aplica em relação à pessoa física de

alguma forma inserida em uma cadeia de consumo e que seja vítima de um

acidente de consumo. Na prática forense, são inúmeros os casos de vítimas de

empréstimos bancário obtido por estelionatário com documentos falsificados,

cheques falsificados devolvidos com negativação do nome do correntista,

contratação de serviços públicos (luz, telefonia) com documentos falsos e assim

por diante.” (“Programa de Direito do Consumidor”, 2ª ed., Atlas, 2010, SP, p. 65,

item 28.1, o negrito sublinhado não consta do original); e (b) do julgado extraído

do site do Eg. STJ: “CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

ACIDENTE AÉREO. TRANSPORTE DE MALOTES. RELAÇÃO DE

CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELO FATO

DO SERVIÇO. VÍTIMA DO EVENTO. EQUIPARAÇÃO A

CONSUMIDOR. ARTIGO 17 DO CDC. I - Resta caracterizada relação de

consumo se a aeronave que caiu sobre a casa das vítimas realizava serviço de

transporte de malotes para um destinatário final, ainda que pessoa jurídica, uma

vez que o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor não faz tal distinção,

definindo como consumidor, para os fins protetivos da lei, "... toda pessoa física

ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

Abrandamento do rigor técnico do critério finalista. II - Em decorrência, pela

aplicação conjugada com o artigo 17 do mesmo diploma legal, cabível, por

equiparação, o enquadramento do autor, atingido em terra, no conceito de

consumidor. Logo, em tese, admissível a inversão do ônus da prova em seu favor

. Recurso especial provido” (STJ-3ª Turma, REsp 540235 /TO, rel. Min. Castro

Filho, v.u., j. 07/02/2006, DJ 06/03/2006 p. 372, o destaque não consta do

original).

3.3. Não merece reparo a r. sentença, quanto à

rejeição da arguição da prescrição trienal.

3.3.1. A prestação de serviço de transporte de

pessoas configura relação de consumo, regulada de forma subsidiária pelo CDC,

conforme preceitua o art. 732 do CC/02, daí porque a prescrição para reparação de

danos no transporte de passageiros é quinquenal, nos termos do art. 27, do CDC, e

não pelo art. 206, § 3º, V, do CC/2002, para eventos danosos ocorridos após a

vigência do CC/2002, caso dos autos.

Nesse sentido, a orientação dos julgados extraídos

do site do Eg. STJ: (a) “AGRAVO DE INSTRUMENTO - ACIDENTE DE

TRÂNSITO - PASSAGEIRO DE COLETIVO - RELAÇÃO DE CONSUMO -

PRESCRIÇÃO - APLICAÇÃO DO CDC - RECURSO IMPROVIDO.

DECISÃO (...) O recurso não merece prosperar. Com efeito. Os elementos

existentes nos autos dão conta que o Tribunal a quo decidiu pela

caracterização da relação de consumo entre o passageiro de coletivo da

empresa agravante e consequente aplicação do prazo prescricional de 5 anos

estabelecido pelo CDC. Verifica-se que o acórdão recorrido está em harmonia

com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente

assim ementado: "PROCESSO CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR.

TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE PESSOAS. ACIDENTE DE TRÂNSITO.

DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. ART. 27

DO CDC. NOVA INTERPRETAÇÃO, VÁLIDA A PARTIR DA VIGÊNCIA

DO NOVO CÓDIGO CIVIL. - O CC/16 não disciplinava especificamente o

transporte de pessoas e coisas. Até então, a regulamentação dessa atividade era

feita por leis esparsas e pelo CCom, que não traziam dispositivo algum relativo à

responsabilidade no transporte rodoviário de pessoas. - Diante disso, cabia à

doutrina e à jurisprudência determinar os contornos da responsabilidade pelo

defeito na prestação do serviço de transporte de passageiros. Nesse esforço

interpretativo, esta Corte firmou o entendimento de que danos causados ao

viajante, em decorrência de acidente de trânsito, não importavam em defeito na

prestação do serviço e; portanto, o prazo prescricional para ajuizamento da

respectiva ação devia respeitar o CC/16, e não o CDC. - Com o advento do

CC/02, não há mais espaço para discussão. O art. 734 fixa expressamente a

responsabilidade objetiva do transportador pelos danos causados às pessoas

por ele transportadas, o que engloba o dever de garantir a segurança do

passageiro, de modo que ocorrências que afetem o bem-estar do viajante

devem ser classificadas de defeito na prestação do serviço de transporte de

pessoas. - Como decorrência lógica, os contratos de transporte de pessoas

ficam sujeitos ao prazo prescricional específico do art. 27 do CDC. Deixa de

incidir, por ser genérico, o prazo prescricional do Código Civil. Recurso

especial não conhecido."(Resp 958.833/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi,

DJ 25.02.2008) Nega-se, portanto, provimento ao agravo de instrumento.” (Ag

1203289/RJ, rel. Min. Massami Uyeda, data da publicação: 11/11/2009, o

destaque não consta do original); e (b) “Trata-se de agravo de instrumento

interposto por SÃO PAULO TRANSPORTE S/A contra decisão que inadmitiu

recurso especial ante a não-demonstração da alegada vulneração dos dispositivos

indicados e a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) É o relatório. Decido. (...)

Passo, pois, à análise das proposições mencionadas. (...) II - Violação dos arts.

732 e 206 do CC No que se refere à legislação aplicável ao caso, cumpre

salientar que a prestação de serviço de transporte de pessoas configura

relação de consumo, regulada de forma subsidiária pelo CDC, conforme

preceitua o art. 732 do CC/02. Aliás, mesmo na vigência do CC/16, inexistia

discussão acerca da aplicabilidade do CDC ao serviço de transporte de

passageiros, havendo controvérsia apenas quanto ao fato da segurança do

viajante constituir defeito inerente a esse serviço. Contudo, tendo o novel

Código Civil consignado expressamente a responsabilidade objetiva do

transportador de pessoas, o que abrange inclusive a incolumidade dos

passageiros, ocorrências que afetem o bem-estar do viajante podem e

devem ser classificadas de defeito na prestação do serviço de transporte de

pessoas, nos termos do art. 14 do CDC. Dessa forma, encontra-se o acórdão

recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, firmada no

sentido de que os contratos de transporte de pessoas ficam sujeitos ao prazo

prescricional específico do art. 27 do CDC, de 05 (cinco) anos. Deixando de

incidir, por ser genérico, o prazo prescricional do art. 206, § 3º, V, do CC/02,

que substituiria, no particular, o art. 177 do CC/16. III Conclusão Ante o

exposto, nego provimento ao agravo. (Ag 1145672/SP, rel. Min. João Otávio

Noronha, data da publicação: 22/09/2009, o destaque não consta do original).

3.3.2. Como, na espécie, a ação de reparação de

danos foi proposta em 18.09.2009 (fls. 02) e é aplicável o prazo prescricional de 5

anos previsto no art. 27, do CC/2002, contado a partir de 11.07.2006, data do

evento danoso, não se consumou a prescrição.

3.4. Em ação de responsabilidade civil promovida

contra empresa prestadora de serviço público de transporte de passageiros,

incumbe: (a) ao autor o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, nos

termos do art. 333, I, do CPC, ou seja, do dano e sua condição de passageiro, ou,

no presente caso, a condição de passageiro da mãe da autora; e (b) ao réu, nos

termos do art. 333, II, do CPC, demonstrar que o evento danoso se verificou por

caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato exclusivo de terceiro.

Neste sentido, a orientação de: (a) Arnaldo Rizzardo:

“Ou seja, domina a responsabilidade objetiva. Para eximir-se da obrigação de

indenizar, cumpre ao transportador provar a culpa da vítima, ou caso fortuito ou

de força maior. Para a vítima ou o lesado, basta provar o transporte e o dano.

A seguinte decisão bem aprecia a natureza da obrigação: 'tratando-se de acidente

com veículo pertencente a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço

público de transporte coletivo urbano, impõe-se a análise do feito sob a ótica da

responsabilidade objetiva, sendo, portanto, desnecessária a prova da culpa do

preposto da empresa transportadora, mormente se não se desincumbiu esta de

demonstrar que houve um fator de exclusão de sua responsabilidade, qual seja a

culpa exclusiva da vítima na produção do evento ou mesmo hipótese de culpa

concorrente, que pudesse atenuar ou reduzir proporcionalmente a indenização

cabível' ” (“Responsabilidade civil”, 3ª ed., Forense, 2007, Rio de Janeiro, p. 442);

e (b) Carlos Roberto Gonçalves: “Pode-se considerar, pois, que o transportador

assume uma obrigação de resultado: transportar o passageiro são e salvo, e a

mercadoria sem avarias a seu destino. A não-obtenção desse resultado importa o

inadimplemento das obrigações assumidas e a responsabilidade pelo dano

ocasionado. Não se eximirá da responsabilidade provando apenas ausência de

culpa. Incumbe-lhe o ônus de demonstrar que o evento danoso se verificou

por caso fortuito, força maior ou por culpa exclusiva da vítima, ou ainda por

fato exclusivo de terceiro. Denomina-se cláusula de incolumidade a obrigação

tacitamente assumida pelo transportador de conduzir o passageiro são e salvo ao

local de destino” (“Responsabilidade Civil”, 10ª ed., 2ª tir., Saraiva, 2008, SP, p.

311, o destaque não consta do original).

Quanto ao ônus da prova em ações do consumidor, a

orientação de Humberto Theodoro Júnior: “Ao réu, segundo a melhor percepção

do espírito da lei consumerista, competirá provar, por força da regra sub examine

[refere-se ao art. 6º, VIII, do CDC], não o fato constitutivo do direito do

consumidor, mas aquilo que possa excluir o fato da esfera da responsabilidade,

diante do quadro evidenciado no processo, como, v.g., o caso fortuito, a culpa

exclusiva da vítima, a falta de nexo entre o resultado danoso e o produto

consumidor etc. Sem prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato

constitutivo do direito do consumidor (autor), seria diabólico exigir do fornecedor

(réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e

controle. Estar-se-ia, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão

do onus probandi, o que repugna à garantia do devido processo legal, com as

características do contraditório e ampla defesa. O sistema do art. 6º, VIII, do CDC

só se compatibiliza com as garantias democráticas do processo se entendido como

critério de apreciação das provas pelo menos indiciárias, disponíveis no processo.

Não pode ser aplicado a partir do nada.” (“Curso de Direito Processual Civil”, vol.

I, 49ª ed., Forense, 2008, RJ, p. 433, item nº 422-c).

3.5. Constitui excludente de responsabilidade do

transportador, relativamente a danos à pessoa transportada, a ocorrência de

configuração de caso fortuito externo, ou seja, fato de exclusivo de terceiro,

inteiramente estranho aos riscos do transporte, sem nenhuma relação com a

atividade prestada, nem com a organização da prestadora do serviço.

Nesse sentido, a orientação de Sergio Cavalieri

Filho: “Os modernos civilistas, tendo em vista a presunção de responsabilidade do

transportador, dividem o caso fortuito em interno e externo. Entende-se por

fortuito interno o fato imprevisível, e, por isso, inevitável, que se liga à

organização da empresa, que se relaciona com os riscos da atividade

desenvolvida pelo transportador. O estouro de um pneu do ônibus, o incêndio

do veículo, o mal súbito do motorista etc. são exemplos do fortuito interno,

por isso que, não obstante acontecimento imprevisíveis, estão ligados à

organização do negócio explorado pelo transportador. A empresa noticiou, faz

algum tempo, que o comandante de um Boeing, em pleno vôo, sofreu um enfarte

fulminante e morreu. Felizmente, o copiloto assumiu o comando e conseguiu levar

o avião são e salvo ao seu destino. Eis, aí, um típico caso de fortuito interno. O

fortuito externo é também fato imprevisível e inevitável, mas estranho à

organização do negócio. É o fato que não guarda nenhuma ligação com a

empresa, como fenômenos da Natureza tempestades, enchentes etc. Duas

são, portanto, as características do fortuito externo: autonomia em relação

aos riscos da empresa e inevitabilidade, razão pela qual alguns autores o

denominam de força maior (Agostinho Alvim, ob. Cit., p. 314-315). Pois bem,

tão forte é a presunção de responsabilidade do transportador, nem mesmo o

fortuito interno o exonera do dever de indenizar; só o fortuito externo, isto é,

o fato estranho à empresa, sem ligação alguma com a organização do negócio.

Esse entendimento continua sustentável à luz do Código Civil de 2002, cujo art.

734, há pouco visto, só exclui responsabilidade do transportador no caso de força

maior ou seja, fortuito externo. O mesmo se diga em relação ao Código do

Consumidor, no qual, para que se configure a responsabilidade do fornecedor de

serviço (art.14), basta que o acidente de consumo tenha por causa um defeito do

serviço, sendo irrelevante se o defeito é de concepção, de prestação ou

comercialização, e nem ainda se previsível ou não. Decorrendo o acidente de um

defeito do serviço, previsível ou não, haverá sempre o dever de indenizar do

transportador. Entre as causas de exclusão de responsabilidade do fornecedor de

serviços, o Código de Defesa do Consumidor (art. 14, § 3º) não se referiu ao caso

fortuito e à força maior, sendo assim possível entender que apenas o fortuito

externo o exonera do dever de indenizar.” (“Programa de Responsabilidade Civil”,

9ª ed., Atlas, 2010, SP, p. 318/319, item 93.1.).

3.6. Diante das alegações das partes e da prova

constante dos autos, reconhece-se que: (a) a autora demonstrou a condição de

passageira de sua genitora, bem como que esta sofreu lesões em razão de acidente

com o veículo que a transportava; e (b) a ré não produziu prova de fortuito externo

configurador de excludente de responsabilidade.

Os documentos de fls. 54/70 demonstram que as

lesões sofridas pela mãe da autora no evento danoso exigiram a realização de

várias cirurgias e tratamento fisioterápico.

Nenhuma prova produzida permite o

reconhecimento da culpa exclusiva de terceiro ou culpa exclusiva ou parcial do

autor, nem mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior, para excluir a

responsabilidade do réu.

3.7. Configurado o inadimplemento contratual e o

defeito do serviço prestado pela transportadora, consistente no acidente do veículo

e que ocasionou lesões físicas à mãe da autora, constituídas por “fratura do talus

direito”, e não caracterizada nenhum excludente de responsabilidade, de rigor, o

reconhecimento da responsabilidade e a condenação da ré transportadora na

obrigação de indenizar a autora, filha de passageira, pelos danos decorrentes, em

forma reflexa, do ilícito em questão.

3.8. Reforma-se a r. sentença, quanto aos danos

morais, para fixar a respectiva indenização na quantia de R$6.220,00, com

incidência de correção monetária a partir deste julgamento e juros de mora a partir

da citação.

3.8.1. As lesões sofridas pela mãe da autora,

constituídas por “fratura no talus direito”, em razão de acidente do veículo da ré,

que resultaram em incapacidade para o trabalho por mais de um ano (cf.

documento do INSS de fls. 53), seguidas de várias cirurgias e tratamento médico

(cf. documentos de fls. 54/70), sofrimento este da mãe que foi vivenciado pela

filha autora, constituem, por si só, fato ensejador de dano moral reflexo para a

autora, porquanto com gravidade suficiente para causar desequilíbrio do bem-estar

e sofrimento psicológico relevante.

“Está assentado na jurisprudência da Corte que "não

há que se falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a

dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato,

impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo

Civil” (STJ-3ª Turma, REsp 204786/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes

Direito, v.u., j. 07.12.1999, DJ 12.01.1999, JBCC vol. 188 p. 249, , conforme site

do Eg. STJ).

3.8.2. Quanto à quantificação da indenização por

danos morais, adota-se a seguinte orientação: (a) O arbitramento de indenização

por dano moral reconhecido deve considerar a condição pessoal e econômica do

autor, a potencialidade do patrimônio do réu, bem como as finalidades

sancionadora e reparadora da indenização, mostrando-se justa e equilibrada a

compensação pelo dano experimentado, sem implicar em enriquecimento sem

causa da lesada; e (b) “A fixação do valor da indenização, devida a título de danos

morais, não fica adstrita aos critérios do Código Brasileiro de Telecomunicações”

(STJ-4ª Turma, AgRg no Ag 627816/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j.

03/02/2005, DJ 07.03.2005 p. 276, , conforme site do Eg. STJ).

3.8.3. “Quanto ao emprego do salário mínimo como

critério de indexação do valor da indenização, o recurso merece parcial acolhida.

Reproduzo, por esclarecedora, a ementa do RE 409.427-AgR, Relator Ministro

Carlos Velloso: "CONSTITUCIONAL. INDENIZAÇÃO: SALÁRIO-MÍNIMO.

C.F., art. 7º, IV. I. - Indenização vinculada ao salário-mínimo: impossibilidade.

C.F., art. 7º, IV. O que a Constituição veda -- art. 7º, IV -- é a fixação do quantum

da indenização em múltiplo de salários-mínimos. STF, RE 225.488/PR, Moreira

Alves; ADI 1.425. A indenização pode ser fixada, entretanto, em saláriosmínimos,

observado o valor deste na data do julgamento. A partir daí, esse

quantum será corrigido por índice oficial. II. - Provimento parcial do agravo: RE

conhecido e provido, em parte." Cito, no mesmo sentido, os REs 270.161,

Relatora Ministra Ellen Gracie; 225.488, Relator Ministro Moreira Alves; e

338.760 Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Assim, frente ao art. 557, § 1º-A,

do CPC, dou parcial provimento ao recurso apenas para desvincular o quantum

indenizatório do valor do salário mínimo, devendo ser considerado o vigente na

data da condenação, a ser atualizado monetariamente pelos índices legais.

Publique-se. Brasília, 26 de outubro de 2004. Ministro CARLOS AYRES

BRITTO Relator” (RE 430411 / RJ, rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 30/11/2004

PP-00110, conforme site do Eg. STF).

“A correção monetária do valor da indenização do

dano moral incide desde a data do arbitramento” (Súmula 362/STJ).

3.8.4. Considerando os parâmetros supra indicados e

buscando assegurar aos lesados a justa reparação, sem incorrer em enriquecimento

ilícito, mostra-se, na espécie, razoável a fixação da indenização de danos morais

na quantia correspondente a 10 salários mínimos no valor vigente atualmente, ou

seja, R$6.220,00, com correção monetária a partir da data deste julgamento.

Observa-se que, na data deste julgamento, o valor do

salário mínimo é de R$622,00.

3.9. Os juros de mora são devidos a partir da citação,

acontecida na vigência do CC/2002, no percentual de 12% ao ano, por se tratar de

responsabilidade contratual,

Nesse sentido, a orientação dos julgados do Eg. STJ

extraídos do respectivo site: “CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO

REGIMENTAL. ACIDENTE. ÔNIBUS. AMPUTAÇÃO DE BRAÇO.

PERÍCIA. PROVAS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSÍVEL. SÚMULA N.

7/STJ. DANO MORAL. VALOR RAZOÁVEL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. JUROS.

TERMO INICIAL. A PARTIR DA CITAÇÃO. PERCENTUAL. CÓDIGO

CIVIL VIGENTE À ÉPOCA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. I.

Quanto à questão de prova pericial, o STJ recebe o quadro probatório tal como

delineado pelo Tribunal Estadual e a sua revisão importa em rever o conjunto

fático dos autos, vedado pela Súmula n. 7 II. Tratando-se de responsabilidade

contratual, como no presente caso, os juros de mora incidem a partir da

citação, pela taxa de 0,5% ao mês (art. 1.062 do Código Civil de 1916) até o

dia 10.1.2003, e, a partir de 11.1.2003, quando da entrada em vigor do Código

Civil/2002, à taxa de 1%, conforme o artigo 406 do Código Civil/2002. III.

Agravo regimental parcialmente provido.” (STJ-4ª Turma, AgRg no Ag

791802/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, v.u., j. 11/12/2007, DJ 18/02/2008

p. 33).

4. O provimento, em parte, do recurso não tem

reflexo nos encargos de sucumbência, visto que mínima a alteração do julgado.

Anota-se que: “Na ação de indenização por dano

moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica

sucumbência recíproca.” (Súmula 326/STJ).

5. Em resumo, respeitado o entendimento do MM

Juiz sentenciante, o recurso da ré deve ser desprovido e o recurso da autora deve

ser provido, em parte, para, mantida, no mais, para reformar a r. sentença, para,

fixar a indenização por danos morais na quantia de R$6.220,00, com incidência de

correção monetária a partir da data deste julgamento.

Ante o exposto e para os fins acima, nega-se

provimento ao recurso da ré, e dá-se provimento, em parte, ao recurso da

autora.

Manoel Ricardo Rebello Pinho

Relator

Fonte: TJSP