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quarta-feira, 10 de julho de 2013

FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INVALIDADE DA CONFISSÃO DE DÍVIDA. DANO MORAL.

EMENTA: Prestação de serviços. Energia elétrica. Ação declaratória de inexigibilidade de débito, precedida de cautelar inominada, com pedido de liminar. Indenização por danos morais. 1. Débito apurado de forma unilateral pela concessionária, por alegada fraude no relógio medidor, não autoriza o corte no fornecimento de energia elétrica, por se tratar de valor questionável, referente a conduta cuja ilicitude depende de discussão sob o crivo do contraditório. 2. Não goza do requisito da certeza o... (clique em "mais informações" para ler mais)
débito, apurado unilateralmente, lastreado no TOI, e, consequentemente, considera-se inválida a respectiva confissão de dívida. 3. Se a concessionária atribui ao consumidor furto de energia, a ela não cabe, “moto proprio”, dirimir a questão; impunha-se no ato da lavratura daquele termo de ocorrência permitir ao usuário a contraprova, facultando-se acompanhamento da perícia com amplitude de defesa. Só depois de esgotado esse procedimento seria possível aferir do eventual valor real do desvio. 4. A ameaça de corte no fornecimento, evitado por medida judicial acautelatória, não dá azo à indenização por danos morais, dada a ausência de dano efetivo. 5. Negaram provimento aos recursos, principal da ré, e adesivo do autor.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
25ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Registro: 2013.0000396841 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0011853-79.2010.8.26.0220, da Comarca de Guaratinguetá, em que é apelante/apelado BANDEIRANTES ENERGIA S/A, é apelado/apelante MAFL. ACORDAM, em 25ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores HUGO CREPALDI (Presidente sem voto), SEBASTIÃO FLÁVIO E MARCONDES D'ANGELO. São Paulo, 4 de julho de 2013. Vanderci Álvares RELATOR 

Recurso: Apelação com Revisão Nº 0011853-79.2010.8.26.0220 Distribuído em 05/09/2012. COMARCA: Guaratinguetá. 

COMPETÊNCIA: Prestação de serviços de energia elétrica. AÇÃO: Revisional de débito cumulada com declaratória de nulidade e indenizatória. 1ª Instância Nº : 0011853-79.2010.8.26.0220 
Juiz : JULIANA SALZANI. Vara: 2ª Vara Judicial. 

VOTO Nº 21.418/13
EMENTA: Prestação de serviços. Energia elétrica. Ação declaratória de inexigibilidade de débito, precedida de cautelar inominada, com pedido de liminar. Indenização por danos morais. 1. Débito apurado de forma unilateral pela concessionária, por alegada fraude no relógio medidor, não autoriza o corte no fornecimento de energia elétrica, por se tratar de valor questionável, referente a conduta cuja ilicitude depende de discussão sob o crivo do contraditório. 2. Não goza do requisito da certeza o débito, apurado unilateralmente, lastreado no TOI, e, consequentemente, considera-se inválida a respectiva confissão de dívida. 3. Se a concessionária atribui ao consumidor furto de energia, a ela não cabe, “moto proprio”, dirimir a questão; impunha-se no ato da lavratura daquele termo de ocorrência permitir ao usuário a contraprova, facultando-se acompanhamento da perícia com amplitude de defesa. Só depois de esgotado esse procedimento seria possível aferir do eventual valor real do desvio. 4. A ameaça de corte no fornecimento, evitado por medida judicial acautelatória, não dá azo à indenização por danos morais, dada a ausência de dano efetivo. 5. Negaram provimento aos recursos, principal da ré, e adesivo do autor.
1. RELATÓRIO ESTRUTURADO
Inicial (fls./) Síntese do pedido e da causa de pedir: ação revisional de débito cumulada com declaratória de inexigibilidade de débito e pedido de indenização por danos morais ajuizada por MAFL em face de Bandeirante Energia S/A, alegando que no mês de outubro de 2010 foi surpreendido com uma cobrança no valor de R$ 7.344,92, referente a um consumo de 17.416KWH no período de 13/08/2010 a 15/09/2010, quando, na média, consome o equivalente entre 400 e 500 KWH mensais. Argui que, no mês seguinte também recebeu cobrança em valor excessivo, e, indagada a ré sobre as faturas, foi-lhe informado que os valores encontrados decorreram da troca do relógio medidor, e que o autor deveria efetuar o pagamento sob pena de interrupção no serviço. O autor também ajuizou, na mesma data, ação cautelar, com o fim de manter o fornecimento do bem. Pleiteia sejam revisadas as faturas emitidas pela ré, declarando-se sua nulidade, uma vez que não correspondem ao real consumo; que a ré seja condenada ao pagamento de indenização por danos morais; e que seja realizada perícia nos dois relógios medidores, a fim que se possa verificar a medição correta do consumo na residência do autor. Deu à causa o valor de R$ 9.407,14. Sentença (fls.114/119) Resumo do comando sentencial: julgou procedente o pedido para declarar inexigível o débito objeto das faturas de fls. 19/20 e 24, ficando o autor desobrigado de seu pagamento à ré, a qual deverá efetuar sua revisão para cobrança dentro da média de consumo registrada no imóvel, e julgou procedente o pedido cautelar, tornando definitiva a liminar que obrigou a ré a manter o fornecimento de energia na residência do autor, independentemente do pagamento do débito acima especificado. Condenou a ré aos encargos da lide, fixando honorária de R$ 1.500,00 no feito principal e de R$ 1.000,00 referente à cautelar. Razões de Recurso (fls. 132/142) Objetivo do recurso principal da requerida: insurge-se a ré contra a sentença, alegando regularidade na apuração do débito, em conformidade com o que dispõe a ANEEL, artigo 72 da resolução 456/2000, ou seja, o cálculo adotado para os valores devidos são com base no maior consumo registrado nos 12 meses anteriores à constatação da irregularidade. Alegou que, diante do inadimplemento, tem legitimidade para suspender o serviço, nos termos do artigo 91 da Resolução nº 456/2000 da ANEEL. Objetivo do recurso adesivo do autor (fls. 151/154): insurge-se o autor contra a sentença, pugnando pela reforma parcial da sentença para o fim de condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais, referentes à ameaça de corte no fornecimento do serviço, só não efetivado em razão de medida judicial cautelar. É o sucinto relatório. 2. Voto. Os recursos não vingam. Trata-se recurso principal interposto pela ré, Bandeirante Energia S/A, e adesivo pelo autor, MAFÇ, contra a sentença que julgou procedente a ação revisional de faturas cumulada com declaratória de inexigibilidade de débito, rejeitando, porém o pedido de indenização por danos morais. 2.1 Pelo recurso principal, da ré: Trata-se de mais um caso em que se pretende a declaração de inexigibilidade de valor apurado por prestadora de serviço de energia elétrica com base em suposta fraude do relógio medidor, onde também se questiona a legitimidade do corte no fornecimento desse serviço como conseqüência do débito então gerado.

2.1.1 DA SUSPENSÃO DO
FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA. Conforme já sedimentado em ações de mandado de segurança julgadas por esta Câmara, não é permitido à concessionária suspender a prestação do serviço de energia elétrica ao consumidor por débitos pretéritos. No caso, essa ameaça ocorrera em virtude de alegada fraude no relógio medidor da unidade consumidora, advindo daí um registro de consumo de energia menor do que aquela efetivamente fornecida, resultando dessa diferença um débito apurado pela prestadora do serviço, após substituição do relógio medidor, cujo pagamento imediato seria a condição para a continuidade do serviço. O débito apurado pela concessionária refere-se à outra conduta, que não o inadimplemento puro e simples. Diz respeito à alegada fraude, que, por isso mesmo, dispõe de meios próprios para ser discutido e cobrado, não tendo lugar o corte no fornecimento como forma de coagir o consumidor a providenciar o imediato pagamento de valor questionável. Confira-se, a propósito: “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ENERGIA ELÉTRICA MANDADO DE SEGURANÇA. Não é permitido à concessionária suspender o fornecimento dos serviços de energia elétrica ao consumidor. Débitos relativos a valores pretéritos. A empresa deve valer-se dos meios legais hábeis à satisfação de seu crédito. Sentença Reformada. Recurso provido”. (Apelação c/ Revisão nº 1.108.300.0/5, Rel. Des. Marcondes D'Ângelo). “PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (fornecimento de energia elétrica) AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA Controle de legalidade de ato administrativo praticado por concessionária de serviço público Presença de direito líquido e certo Débito pretérito oriundo de preconizada fraude de consumo não ostenta o condão de mitigar o princípio da continuidade da prestação dos serviços de utilidade pública”. (Apelação c/ Revisão nº 1.007.989.0/2, Rel. Des. Antonio Benedito Ribeiro Pinto). E, no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim já se decidiu: “ENERGIA ELÉTRICA. ... SUSPENSÃO DO
FORNECIMENTO PELA CONCESSIONÁRIA. SUPOSTAS IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. FRAUDE NÃO COMPROVADA. ... 1. ... 2. ... 3. Valor do débito passível de discussão. Inexistência de liquidez e certeza a amparar a hipótese de interrupção do serviço, prevista na Lei 8.987/95 (art. 6º, § 3º, II), por inadimplemento do usuário. 4. Utilização ilegal e inconstitucional do corte de energia como mecanismo para forçar o consumidor a reconhecer 'estimativas' de consumo, produzidas unilateralmente pela concessionária. ...”. (REsp. 633.722/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 13/2/2007, DJU 19/12/2007). No corpo desse venerando acórdão encontramos lições irrespondíveis: No presente caso, não se está discutindo a energia ordinariamente fornecida mesmo porque o recorrido está em situação de adimplência em relação ao período vencido e vincendo, exceto em relação a período certo e determinado em que a empresa consumidora (recorrida) questiona a medição do consumo. É pertinente transcrever trecho da ementa do julgado de Segundo Grau: “o débito existente não é fruto de não pagamento de fatura mensal, mas sim de diferença entre o que foi utilizado efetivamente e o que ficou constando do medidor irregular. Neste caso, a discussão sobre o valor da diferença deve ser posta e dirimida em procedimento próprio, inexistente a forma coercitiva do corte de energia elétrica para o pagamento de tal diferença...” (fls. ...). ... A concessionária de serviço público deve buscar os meios ordinários de cobrança e não a interrupção do fornecimento de energia elétrica, como se se tratasse de devedor contumaz. A rigor, pretende a recorrente utilizar-se do instrumento do corte de energia para forçar o consumidor a reconhecer as condições técnicas a que chegou unilateralmente a concessionária. Tal pretensão viola os mais comezinhos princípios do 'due process of law'”. Ainda, nesse mesmo Sodalício: “A suspensão no fornecimento de energia elétrica somente é permitida quando se tratar de inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, restando incabível tal conduta quando for relativa a débitos antigos não-pagos, em relação aos quais há os meios ordinários de cobrança, sob pena de infringência ao disposto no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (REsp. 772.486/RS, DJ de 06.03.2006)”. (RMS nº 21.772/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 2/10/2008, DJU 20/10/2008). Mostra-se, assim, inadmissível o corte de energia elétrica com a finalidade de coagir o consumidor a efetuar pagamento de débito pretérito. 
2.2. DA VALIDADE DO TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE E DA APURAÇÃO DO DÉBITO REALIZADA DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. Essa questão ainda apresenta divergências nesta Corte. Este julgador, revendo anterior posicionamento, perfilha, hoje, o entendimento que considera inválido o Termo de Ocorrência de Irregularidade e inexigível o débito apurado unilateralmente pela prestadora do serviço. Isto porque, em que pese tenha a Lei 9.427/96 conferido à ANEEL poderes de regulação e fiscalização da produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, não se pode conferir, indistintamente, credibilidade aos seus prepostos quando da realização de diligências para aqueles fins, sob pena de afronta ao Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 6º, VIII, dispõe: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
... VIII a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. Ora, confeccionar um Termo de Ocorrência de Irregularidade no momento da averiguação do funcionamento do relógio medidor, com apreensão desse equipamento e substituição por outro, na ausência de autoridade policial ou judiciária, subtrai do consumidor o seu direito ao contraditório, restando prejudicada a confrontação dessa prova em juízo. Tanto assim é que em Ação Civil Pública promovida pela Procuradoria de Assistência Judiciária contra Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A, perante a 32ª Vara Cível do Foro Central, nesta Capital (Processo nº 583.00.2004.105959-7/000000-00 nº de ordem: 1656/2004), restou firmado um acordo onde, dentre outros termos, estabeleceu-se novos critérios para apuração de fraudes, a saber: “... 3.1. A Ré passou a adotar procedimentos específicos para a apuração de irregularidades ou fraudes em aparelhos de medição ou por derivação (...), por meio dos quais ampliou o exercício do contraditório e da ampla defesa para que o corte e a assinatura do Termo de Confissão de Dívida (TCD) ocorram somente após finalizado o processo administrativo, se for configurada a inadimplência do consumidor quanto ao consumo irregular. 3.2. Após a constatação da fraude ou irregularidade pela Ré, o consumidor poderá solicitar perícia a terceiros (técnicos do Instituto de Pesos e Medidas de São Paulo IPEM; do Instituto de Criminalística, de Câmaras de Arbitragem ou de qualquer técnico que exerça função de perito judicial), para que confirmem ou não a existência de fraude, no ato da vistoria, como já previa o próprio procedimento antigo. A possibilidade de requerimento gratuito da perícia será cientificada ao consumidor no ato da lavratura do TOI, no qual há espaço para preenchimento da opção pela perícia ou não. Caso os consumidores não optem pela perícia, prevalecerá o entendimento da Ré. ...” Como se não bastasse, os cálculos elaborados pela ré a fim de apurar o valor então pretendido são baseados em critérios estabelecidos em norma sem força de lei. A esse respeito, assim se decidiu na Apelação com Revisão nº 1.141.902.0/0: “Cumpria à apelada (concessionária) fazer prova da redução não explicada nem justificada do consumo de energia no período por ela fixado unilateralmente.
... Estabelecer o valor unilateralmente e a seu talante, baseada em ilações sem suporte fático concreto e com fundamento em regras de duvidosa juridicidade, não se pode aceitar. Cabia à concessionária provar que o consumidor fraudou o medidor de consumo de energia elétrica, uma vez que o ônus da respectiva prova incumbe a quem a alega. ... Ademais, o faturamento calculado (...) pela prestadora tomou por base resolução que não se equipara a lei...”.(j. 18/6/2008, rel. Des. Luís de Carvalho). Para que o débito seja exigível, impõe- se a comprovação de sua existência, bem como, e sobretudo, da alegada fraude que o gerou, do que não se desincumbiu a ré. É que o “termo de confissão de dívida”, onde a prestadora apenas obtém a assinatura do consumidor sob a ameaça de corte no fornecimento de energia elétrica, não pode, por esse motivo, representar confissão espontânea. Sendo assim, entendo que não goza do requisito da certeza o débito, apurado unilateralmente, lastreado no TOI (Termo de Ocorrência de Irregularidade) e, consequentemente, considera-se inválida a respectiva confissão de dívida. Assim, outra alternativa não restava senão o decreto de procedência da ação, o qual fica  mantido, desprovido o recurso da ré. 2.2 Pelo recurso do autor: O autor também apela, na forma adesiva, para ver prosperar o seu pleito indenizatório quanto aos danos morais, supostamente sofridos em razão da ameaça de corte no fornecimento de energia elétrica. A sentença bem rechaçou tal pedido, asseverando que não houve o indigitado prejuízo moral porque a medida judicial acautelatória assegurou o fornecimento do serviço. O autor apelante não nega esse fato, mas insiste na condenação à indenização em razão da ameaça simplesmente, que só não se concretizou porque o autor se valeu da medida judicial para resguardar seu direito ao bem. Sem razão o autor apelante. A indenização por danos morais tem por escopo oferecer compensação à dor sofrida pela vítima, em razão de ato ilícito ou abuso de direito cometido pelo agente, bem como punir a atitude que gerou o dano. Assim, ainda que tenha havido ameaça, e que tenha impelido o consumidor a valer-se dos meios judiciais cabíveis para assegurar seus direitos, não houve prejuízo moral efetivo a lastrear o direito indenizatório. Pouco importa tenha o dano sido evitado por decisão judicial; o certo é que dano moral consubstanciado pela suspensão do bem essencial não houve. E a ausência de dano sofrido pelo autor impede a responsabilização civil da ré, dada a ausência dos requisitos para tanto. Portanto, pelos fundamentos declinados, o recurso do autor também não merece provimento.
3. “Itis positis”, pelo meu voto, nego provimento aos recursos, principal da ré, e adesivo do autor. VANDERCI ÁLVARES Relator

Fonte: TJSP

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

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