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quinta-feira, 13 de setembro de 2012

Repetição do indébito na cobrança abusiva de encargos exigidos de forma ilícita, consistente na cobrança de capitalização mensal de juros em contrato de abertura de crédito em conta corrente


RECURSO Apelação Arguição de prescrição. Rejeição em saneador, que permaneceu irrecorrido. Preclusão (CPC, art. 473).
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO Previsão de pagamento em parcelas fixas e pré-fixadas, não existe capitalização.
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM
CONTA CORRENTE - Ilícita a cobrança dos juros
remuneratórios no que concerne à capitalização em
periodicidade inferior à anual, dado que não pactuada, e
porque firmado em data anterior à entrada em vigor da
MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001,
no caso, 14.09.1999 (fls. 787), permitida a capitalização
anual, com base no art. 4º, do DLF. 22.626/33, e por isso
independente de expressa previsão contratual.
DEVOLUÇÃO EM DOBRO - Ausente prova de má-fé

da instituição financeira ré na cobrança, improcede o
pedido de condenação ao pagamento de devolução em
dobro do indébito.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Caracterizada a cobrança
abusiva de encargos exigidos de forma ilícita, consistente
na cobrança de capitalização mensal de juros em contrato
de abertura de crédito em conta corrente, de rigor o
acolhimento do pedido de revisão para o afastamento de
tais exigências e a compensação do indébito, constituído
por valores pagos para satisfação da cobrança abusiva
por ilicitude dos encargos exigidos, de forma simples e
não em dobro, montante a ser apurado em liquidação, e
até mesmo a repetição de eventual saldo credor em favor
da parte autora.
DEVOLUÇÃO EM DOBRO - Ausente prova de má-fé
da instituição financeira ré na cobrança, improcede o
pedido de condenação ao pagamento de devolução em
dobro do indébito.
MORA E INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE
INADIMPLENTES - Caracterizada a cobrança abusiva
de encargos exigidos de forma ilícita, no período da
normalidade, relativamente ao contrato de abertura de
crédito rotativo em conta corrente, consistente na
cobrança de capitalização de juros em periodicidade
inferior à anual, sem amparo em previsão contratual, de
taxa de juros remuneratórios, de rigor, declarar a
descaracterização da mora e, consequentemente,
reconhecer descabida a inclusão do débito em questão
em cadastro de inadimplentes, até que recálculo
estabeleça o valor correto da dívida, momento a partir do
qual, se o inadimplemento persistir, a mora estará
caracterizada, providenciando o MM Juízo da causa o
necessário para cancelamento de inscrição em
desconformidade com o ora julgado - Não caracterizada
a cobrança abusiva de encargos no período de
normalidade em relação ao contrato de empréstimo nº
0123053735356, de rigor, declarar que restou
configurada a mora, e consequentemente, admissível a
inclusão do débito relativo a esse contrato em cadastro
de inadimplentes.

VOTO nº 12.267
Apelação Cível nº 0002244-53.2009.8.26.0076
Comarca: Bilac Vara Única
Apelante: Banco Bradesco S/A
Apelados: MNBM e Outro

Recurso provido, em parte.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 1011/1016,
acrescenta-se que a demanda foi julgada procedente, em parte, para: a) declarar a
inexistência de débito a cargo da parte autora; b) afastar a capitalização de juros de
todo o período pericialmente verificado; c) condenar o requerido a restituir à parte
requerente a quantia de R$25.991,96 (vinte e cinco mil, novecentos e noventa e
um reais e noventa e seis centavos), atualizada de acordo com a tabela prática do
TJ e acrescida de juros de mora de 1% ao mês, tudo a contar de 22/02/2011, na
forma do art. 42, par. Único, do Código de Defesa do Consumidor; d) tornar
definitiva a liminar concedida. Sendo mínima a sucumbência da parte autora,
arcará o requerido integralmente com as custas e despesas processuais, além dos
honorários do Patrono da parte contrária, que fixo em 10% do valor da
condenação atualizado”.
Apelação do banco réu (fls. 1023/1037), sustentando
que: (a) o prazo prescricional para esse tipo de ação é de três anos, ou seja, “resta
patentemente demonstrado que se encontra prescrito o direito de ação do
apelado”; (b) o perito assistente foi muito claro “em explicitar o que são juros
capitalizados e a inocorrência dos mesmos no caso vertente”; (c) o perito judicial
“não leva em consideração o art. 933 do Código Civil de 1916 e posteriormente o
art. 354 do Código Civil de 2002, os quais determinam que, antes de quitar o
principal, devem ser quitados os encargos vencidos”; (d) não há razão para a
revisão dos contratos; (e) os juros cobrados não são abusivos; (f) nos termos da
Súmula 596 do STJ, não é ilegal a cobrança de juros capitalizados, no entanto, ela
não ocorreu no caso em tela; e (g) caso seja mantida a repetição do indébito, ela
deve ser feita na forma simples, em não em dobro.
O recurso foi recebido (fls. 1039) e processado, não
tendo os autores apresentado resposta (fls. 1.043v).
É o relatório.
1. Trata-se de ação nominada de “revisão de contrato
c/c repetição do indébito pedido de antecipação parcial de tutela” ajuizada pelos
autores contra Banco Bradesco S/A, sustentando que: (a) MNBM
celebrou com o réu contrato de abertura de crédito em conta corrente, e
posteriormente contratos de capital de giro, tendo como avalista RUM; (b) “o objeto da presente ação são os lançamentos da conta corrente dos
requerentes nº 017283 Ag: 0028, no período compreendido entre junho de 1979
até o mês de agosto de 2009”; (c) por diversas vezes foram vítimas de cobranças
abusivas e ilegais, como tarifa de cheques devolvidos, tarifa de excesso, comissão
de permanência ilegalmente calculada e juros acima do permitido; e (d) requerem
a revisão dos valores pagos e sua adequação à nossa legislação, descapitalizandoos,
pois acreditam que estão sendo extorquidos na cobrança e na aplicação dos
juros.
O MM Juízo da causa deferiu a antecipação dos
efeitos da tutela (fls. 34/34v), “para determinar que o requerido se abstenha de
negativar o nome da parte autora junto ao SERASA e demais órgãos de proteção
ao crédito, até decisão final da lide, sob pena de multa diária de R$1.000,00”.
Em sua contestação (fls. 37/57), o banco réu alegou
que: (a) o prazo prescricional para esse tipo de ação é de três anos, ou seja, “resta
patentemente demonstrado que se encontra prescrito o direito de ação do
apelado”; (b) não exigiu juros capitalizados ou abusivos; (c) nos termos da
Súmula 596 do STJ, não é ilegal a cobrança de juros capitalizados, no entanto, ela
não ocorreu no caso em tela; e (d) caso se entenda pela repetição do indébito, ela
deve ser feita na forma simples, em não em dobro.
Réplica a fls. 63/100.
Após o regular processamento do feito, com rejeição
da arguição de prescrição no saneador (fls. 796/796v) e produção de prova pericial
(fls. 816/1000), o MM Juízo da causa proferiu a r. sentença recorrida.
2. A pretensão recursal do apelante é que a r.
sentença seja reformada para que: (a) seja declarada a inexistência de juros
cobrados de forma capitalizada; (b) seja declarada a prescrição; e (c) caso se
entenda que houve capitalização de juros em desacordo com a legislação, que a
repetição do indébito se dê na sua forma simples.
3. A apelação, nos termos em que oferecida,
devolveu ao conhecimento deste Eg. Tribunal de Justiça, apenas e tão-somente, as
deliberações da r. sentença, efetivamente impugnadas, por força dos arts. 512, 514
e 515, do CPC, ou seja, no tocante à licitude e ocorrência de capitalização de
juros, e à repetição do indébito de forma dobrada nos contratos de abertura de
crédito em conta corrente e de empréstimo nº 0123053735356.
A r. sentença recorrida, na parte em que deliberou
sobre a licitude da taxa dos juros remuneratórios e de comissão de permanência
não foi impugnada.
Em sendo assim, essas deliberação da r. sentença
recorrida, não atacadas por recurso, não foram devolvidas conhecimento deste Eg.
Tribunal, visto que com elas as partes se conformaram.
4. A apelação não pode ser conhecida, quanto à
arguição de prescrição, em razão da preclusão.
Incabível o reexame de arguição de prescrição
rejeitada, no saneador (fls. 796/796v), que permaneceu irrecorrido, visto que
consumada a preclusão (CPC, art. 473).
Nesse sentido, a orientação dos julgados extraídos
do site do Eg. STJ: (a) “DECISÃO 1. Cuida-se de agravo em recurso especial
interposto pelo BANCO BRADESCO S/A, em face de decisão que negou
seguimento ao apelo extremo, fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas "a"
da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do
Paraná. Nas razões do recurso especial, aponta o recorrente violação aos arts. 460,
parágrafo único, 535, do CPC, 206, § 3, IV e 844, do Código Civil . Sustenta, em
síntese, que não houve preclusão da matéria referente à prescrição, porque
tratando-se de questão de ordem pública deve ser analisada a qualquer
tempo e grau de jurisdição. Decido. (...) 3. Quanto à questão da prescrição, o
Tribunal de origem decidiu o seguinte: " A questão relativa à prescrição foi
apreciada pelo juízo a quo no despacho de fls 157/158, que não desafiou
recurso. Verifica-se, então, preclusão sobre a matéria, nos termos do art. 183
do Código de Processo civil, lembrando-se que a prescrição, embora possa ser
reconhecida ex officio, pode ser objeto de renúncia" (fl. 295). Não merece
reparos a decisão vergastada, porquanto em consonância com a
jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL -
PROCESSUAL CIVIL - PREVIDÊNCIA PRIVADA - PRELIMINAR DE
PRESCRIÇÃO - QUESTÃO PRECLUSA POR R. DECISUM SANEADOR
QUE RESTOU IRRECORRIDA - AGRAVO IMPROVIDO. 1. Afastada a
prescrição no despacho saneador e não havendo recurso, não há como rediscutir a
matéria em sede de apelação, em face da preclusão. 2. Agravo improvido'. (AgRg
no REsp 1045481/PR, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em
7.8.2008, DJe 28.8.2008.) "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
ACIDENTE FERROVIÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, II E 535, II,
DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO REJEITADA NO DESPACHO
SANEADOR. QUESTÃO RENOVADA NA APELAÇÃO. OCORRÊNCIA DE
PRECLUSÃO. 1. Não há por que falar em violação dos 165, 458, II, e 535, do
CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos
de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões
suscitadas nas razões recursais. 2. Em se tratando de pretensão de natureza
patrimonial, afastada a prescrição no despacho saneador e não havendo a
interposição do recurso de agravo de instrumento, não pode o Tribunal, em sede
de apelação, sob pena de vulneração do instituto da preclusão, proferir nova
decisão sobre a matéria. 3. Recurso especial conhecido parcialmente e provido.
(REsp 706.754/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em
154.2008, DJe 5.5.2008.) (...) 4. Ante o exposto, nego provimento ao agravo.”
(AREsp 078996/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, data da publicação:
28/02/2012, o destaque não consta do original); (b) “DECISÃO 1.-
COMPANHIA EXCELSIOR DE SEGUROS interpõe Agravo de decisão
denegatória de seguimento a Recurso Especial, fundamentado nas alíneas "a" e "c"
do permissivo constitucional, manejado contra Acórdão unânime do Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais (Rel. Des. MOTA E SILVA), assim ementado
(e-STJ fl. 142): DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA QUE REJEITA A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO -
AUSÊNCIA DE RECURSO - PRECLUSÃO - AÇÃO DE COBRANÇA -
SEGURO OBRIGATÓRIO - DPVAT - INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL -
REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA PELO CNSP OU SUSEP - PROVA -
AUSÊNCIA - LEIS 11.482/2007 E 11.945/2009 - INAPLICABILIDADE -
INDENIZAÇÃO RECEBIDA A MENOR - DIFERENÇA - BASE - SALÁRIO
MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO PAGAMENTO EFETIVADO A MENOR. I -
Uma vez que não houve recurso contra a decisão interlocutória que rejeitou a
prejudicial de prescrição, precluso encontra-se o direito da parte de reavivar a
matéria. (...) 2.- As razões recursais indicaram violação dos arts. 206, § 3º, IX,
do Código Civil e 219, § 5º, do Código de Processo Civil, além de dissídio
jurisprudencial, sustentando, em síntese, a consumação do lapso
prescricional trienal incidente à hipótese, questão de ordem pública que pode
ser analisada a qualquer tempo ou grau de jurisdição. 3.- Contra-arrazoado (e-
STJ fls. 180/189), o recurso foi inadmitido (e-STJ fls. 191/192), ensejando a
interposição do presente Agravo (e-STJ fls. 196/206). É o relatório. 4.- O
inconformismo não merece prosperar. 5.- Verifica-se que a alegação de
prescrição foi afastada pelo Colegiado estadual, à consideração de que o MM.
Juiz a quo, em audiência realizada no dia 22.1.2009, f. 35, rejeitou a
prejudicial de prescrição da pretensão que fora alegada pela ora apelante,
decisão esta da qual a apelante não recorreu e, portanto, precluso encontra-se
o direito da apelante de reavivar a matéria. (e-STJ fl. 144) 6.- Esse
entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte no sentido de
que, em se tratando de pretensão de natureza patrimonial, afastada a
prescrição no despacho saneador e não havendo recurso, não poderá a
matéria ser rediscutida em âmbito de apelação, tendo em vista a ocorrência
da preclusão consumativa. Confiram-se, a título ilustrativo, os seguintes
julgados: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE
FERROVIÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, II E 535, II, DO CPC.
NÃO-OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO REJEITADA NO DESPACHO
SANEADOR. QUESTÃO RENOVADA NA APELAÇÃO. OCORRÊNCIA DE
PRECLUSÃO. 1. Não há por que falar em violação dos 165, 458, II, e 535, do
CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos
de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões
suscitadas nas razões recursais. 2. Em se tratando de pretensão de natureza
patrimonial, afastada a prescrição no despacho saneador e não havendo a
interposição do recurso de agravo de instrumento, não pode o Tribunal, em sede
de apelação, sob pena de vulneração do instituto da preclusão, proferir nova
decisão sobre a matéria. 3. Recurso especial conhecido parcialmente e provido.
(REsp 706.754/RJ, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 5.5.08);
COBRANÇA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. PRESCRIÇÃO ALEGADA
PELA RÉ E REJEITADA NO DESPACHO SANEADOR. QUESTÃO
RENOVADA NA APELAÇÃO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO.
HARMONIA DO ARTIGO 162 DO CÓDIGO CIVIL COM AS NORMAS
PROCESSUAIS. - Se, ao proferir o despacho saneador, o juiz rejeitar o
pedido formulado pela ré referente à prescrição da ação, e não havendo
recurso dessa decisão, opera-se a preclusão quanto a tal matéria, por isso
mesmo que não pode mais ser reaberta sua discussão em sede apelatória. -
Recurso conhecido e provido. (REsp 153.836/SP, Rel. Min. CESAR ASFOR
ROCHA, DJ 29.5.00). 7.- E, ainda: AgRg no REsp 1.045.481/PR, Rel. Min.
MASSAMI UYEDA, DJ 28.8.08; REsp 595.776/MG, Relª. Minª. DENISE
ARRUDA, DJ 4.12.06; REsp 84.075/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ
27.9.04; REsp 229.189/RJ, Rel. Min. PEÇANHA MARTINS, DJ 10.3.03; REsp
174.356/SP, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 7.8.00. 8.-
Ante o exposto, com apoio no art. 544, § 4º, II, “b”, do CPC, conhece-se do
Agravo e nega-se seguimento ao Recurso Especial.” (AREsp 045912/MG, rel.
Min. Sidnei Beneti, data da publicação: 10/10/2011, o destaque não consta do
original); e (c) PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO SECURITÁRIA.
PRESCRIÇÃO REJEITADA NO DESPACHO SANEADOR. QUESTÃO
RENOVADA NA APELAÇÃO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. 1.
Afastada a prescrição no despacho saneador e não havendo a interposição do
recurso de agravo de instrumento, não pode o Tribunal, em sede de apelação,
sob pena de ofensa ao instituto da preclusão, proferir nova decisão sobre a
matéria. 2. Recurso especial conhecido e provido. DECISÃO Trata-se de
recurso especial interposto por JACO HENRIQUE SIPP com fundamento no art.
105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão assim
ementado: "SEGUROS. INCÊNDIO. PERDA TOTAL DO BEM.
INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE AO VALOR MÁXIMO DA APÓLICE
PARA AQUELE TIPO DE SINISTRO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA.
APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO
CONSUMIDOR. Preliminar conhecida. Vencido o Relator. É assente o
entendimento desta Colenda Quinta Câmara Cível que o prazo prescricional para
cobrança de complementação indenizatória decorrente de contrato de seguro é de
um ano (art. 206, § 1º, II, b, do CC), tendo como marco inicial o pagamento a
menor. No caso, tendo transcorrido período superior a um ano, entre a data do
pagamento a menor e o ajuizamento da presente demanda, impõe-se a
pronunciação da prescrição. POR MAIORIA, CONHECERAM DA
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO, VENCIDO O RELATOR. POR MAIORIA,
PRENUNCIARAM A PRESCRIÇÃO. VENCIDO O DES. JORGE LUIZ LOPES
DO CANTO" (fl. 253). Os subsequentes embargos infringentes apresentados
foram assim julgados: "EMBARGOS INFRINGENTES. SEGUROS.
PRESCRIÇÃO. ART. 219, § 5º, DO CPC. MATÉRIA DE ORDEM
PÚBLICA. A matéria relativa à prescrição é de ordem pública, podendo ser
arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição pelas partes, inclusive de
ofício, pelo próprio magistrado, em face dos termos do § 5º do art. 219 do
CPC, com reação determinada pela Lei nº 11.280/2006. Embargos
infringentes desacolhidos, por maioria" (e-STJ, fl. 309).Sustenta a parte
violação dos seguintes artigos: a) 473 do CPC, por ter-se operado a preclusão
da matéria relativa ao prazo prescricional para o ajuizamento de ação
securitária. Pondera que essa questão foi analisada em despacho saneador e
que não houve interposição de recurso; b) 189 e 206, § 1º, II, do CC, pois o
prazo prescricional não fluiu, uma vez que a emissão do laudo pericial que
constatou a perda total do imóvel deu-se em 17.12.2003, e a ação foi ajuizada em
23.8.2004. As contrarrazões foram apresentadas (fls. 387/399). Admitido o
recurso na origem (fls. 401/403), ascenderam os autos ao STJ. É o relatório.
Decido. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que,
afastada a prescrição no despacho saneador e não havendo recurso nesse
aspecto, não pode o Judiciário, sob pena de ofensa ao instituto da preclusão,
proferir nova decisão sobre a matéria. Nesse sentido, cito os seguintes
julgados: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E
211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.
PRESCRIÇÃO. QUESTÃO ANALISADA NO DESPACHO SANEADOR.
INEXISTÊNCIA DE RECURSO. PRECLUSÃO CONFIGURADA.
PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A ausência
de prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados torna
inadmissível o recurso especial. Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 2.
Inexiste violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, quando o aresto
recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo
desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados
pelos litigantes. 3. 'Se, ao proferir o despacho saneador, o juiz rejeitar o pedido
formulado pela ré referente à prescrição da ação, e não havendo recurso dessa
decisão, opera-se a preclusão quanto a tal matéria, por isso mesmo que não pode
mais ser reaberta sua discussão em sede apelatória.' (excerto do REsp 153.836/SP,
4ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 29.5.2000, p. 158). 4.
Desprovimento do recurso especial." (Primeira Turma, REsp n. 595.776/MG,
relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 4.12.2006.) "PROCESSUAL CIVIL.
PRESCRIÇÃO. PRECLUSÃO. 1. Afastada a prescrição no saneador e não
havendo recurso, não há como rediscutir a matéria, em face da preclusão. 2.
Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido." (Segunda Turma,
REsp n. 84.075/RS, relator Ministro Castro Meira, DJ de 27.9.2004.)
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA.
PRESCRIÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. NULIDADE DO ACÓRDÃO.
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. 1. Afastada a prescrição desde o saneador,
contra o qual não houve recurso, a matéria não poderia ser revivida
posteriormente. 2. Não atende aos requisitos legais (arts. 165 e 458 do CPC)
acórdão que, perdendo-se em indagações sobre questão prejudicial, deixa de
fundamentar, com precisão, as razões pelas quais julgou improcedente a ação
rescisória. 3. Recurso especial conhecido e provido." (Segunda Turma, REsp n.
229.189/RJ, relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 10.3.2003.)
"COBRANÇA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. PRESCRIÇÃO ALEGADA
PELA RÉ E REJEITADA NO DESPACHO SANEADOR. QUESTÃO
RENOVADA NA APELAÇÃO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO.
HARMONIA DO ARTIGO 162 DO CÓDIGO CIVIL COM AS NORMAS
PROCESSUAIS. - Se, ao proferir o despacho saneador, o juiz rejeitar o pedido
formulado pela ré referente à prescrição da ação, e não havendo recurso dessa
decisão, opera-se a preclusão quanto a tal matéria, por isso mesmo que não pode
mais ser reaberta sua discussão em sede apelatória. - Recurso conhecido e
provido." (Quarta Turma, REsp n. 153.836/SP, relator Ministro Cesar Asfor
Rocha, DJ de 29.5.2000.) As demais questões estão prejudicadas em razão do
acolhimento da tese de preclusão da matéria relativa à prescrição. Ante o
exposto, conheço de recurso especial e dou-lhe provimento para anular o
acórdão recorrido, determinando a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça
do Estado do Rio Grande do Sul para que profira novo julgamento.” (REsp
1147834/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, data da publicação:
21/02/2011, o destaque não consta do original).
5. A relação contratual entre os autores e o banco
está subordinado ao CDC.
Nos termos da Súmula 297/STJ: “O Código de
Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Diante das alegações das partes e da prova constante
dos autos, é de se reconhecer que a relação jurídica entre as partes, objeto da ação -
nos contratos de abertura de crédito em conta corrente e de empréstimo nº
0123053735356, os únicos identificados na prova pericial produzida (fls. 817 e
829) -, em que intervém os autores, pessoas físicas, como destinatários finais, é de
consumo.
Observa-se que contrato de adesão não é nulo, nem
os contratantes estão desobrigados do cumprimento de cláusulas contratuais
lícitas. Isto porque como explica Washington de Barros Monteiro ao examinar o
contrato de adesão: “Há neles, uma espécie de contrato regulamento,
previamente redigido por uma das partes, e que a outra aceita ou não; trata-se de
um clichê contratual, segundo as normas de rigorosa estandardização, elaborado
em série; se a outra parte se submete, vem a aceitar-lhe as disposições, não pode
mais tarde fugir ao respectivo cumprimento.” ("Curso de Direito Civil - Parte
Geral", vol. 1, 15ª ed., Saraiva, 1977, SP, p. 31).
Da mesma forma, anota-se que é admissível a
revisão de contratos bancários para fixar-se o exato conteúdo dos efeitos jurídicos
decorrentes das cláusulas contratuais ajustadas, bem como o afastamento de
ilícitas e abusivas, sem que isso, por si só, implique na nulidade do contrato.
6. Admissível a revisão de contratos bancários
quitados ou novados, mesmo em embargos à execução.
Neste sentido, a orientação da Súmula e os julgados
do Eg. STJ extraídos do respectivo site: (a) “Os contratos são passíveis de revisão
judicial, ainda que tenham sido quitados ou objeto de novação, pois não se pode
validar obrigações nulas.” (STJ-3ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 582621/RS,
rel. Min. Castro Filho, v.u., j. 20/04/2006, DJ 15/05/2006 p. 201, conforme site do
Eg. STJ); (b) “É possível a revisão judicial dos contratos, ainda que quitados ou
novados. Agravo improvido”. (AgRg nos EDcl no REsp n.° 720.324/RS, Rel.
Min. Castro Filho, DJ 01.02.2006); (c) “A renegociação de contrato bancário ou a
confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais
ilegalidades dos contratos anteriores” (Sumula 286/STJ); e (d) “Direito Civil e
Processual Civil. Agravo no Recurso especial. Embargos de devedor. Execução.
Instrumento de confissão de dívida. Revisão retroativa dos contratos.
Possibilidade. - É possível, na via dos embargos do devedor, a revisão da relação
negocial que originou o instrumento de confissão de dívida. - A devolução do
processo para reexame não vincula o juízo de origem, o qual poderá, encontrando
justificativa legal, obstar o recurso por motivo diverso. Agravo não provido.” (STJ-
3ª Turma, AgRg no REsp 552483/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j.
18/05/2004, DJ 31/05/2004 p. 305, conforme site do Eg. STJ).
7. No mútuo bancário comum, representado por
contratos de financiamento e de abertura de crédito rotativo em conta corrente, as
instituições financeiras não necessitam de autorização para estipulação dos juros
remuneratórios em percentual superior a 12% ao ano, sendo certo que: (a) os juros
remuneratórios não são abusivos se não superam, substancialmente, a taxa média
de mercado na praça e na época da contratação; (b) para o reconhecimento da
abusividade de juros, o consumidor, em sua petição inicial, deverá especificar de
forma concreta, que seu contrato encontra abrangido nesta hipótese; (c) quando
não for possível aferir a taxa ajustada, seja pela falta de pactuação, seja não
juntada do contrato aos autos, os juros remuneratórios deverão ser fixados à taxa
média praticada pelo mercado em operações da espécie, apurados pelo Banco
Central do Brasil; e (d) quando prevista contratualmente, a taxa ajustada incidirá
no período de vigência do contrato e, havendo renovação automática sem
pactuação expressa da taxa de juros, para o período da renovação, deverão ser
fixados juros à taxa média praticada pelo mercado em operações da espécie,
apurados pelo Banco Central do Brasil, desde que igual ou inferior ao percentual
aplicado.
“A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição,
revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros
reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei
complementar” (Súmula Vinculante 7/STF e Súmula 648/STF).
“A estipulação de juros remuneratórios superiores a
s a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.” (Súmula 382/STJ).
“ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS
a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios
estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) A
estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica
abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo
bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a
revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde
que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de
colocar o consumidor em desvantagem exagerada art. 51, §1º, do CDC)
fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em
concreto. (...) II - JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO (REsp
1.061.530/RS) (...) Devem ser decotadas as disposições de ofício realizadas pelo
acórdão recorrido. Os juros remuneratórios contratados encontram-se no limite
que esta Corte tem considerado razoável e, sob a ótica do Direito do Consumidor,
não merecem ser revistos, porquanto não demonstrada a onerosidade excessiva na
hipótese.” (STJ-2ª Seção, REsp 1.061.530 RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j.
22/10/2008, DJe 10/03/2009, julgamento para efeitos do art. 543-C, do CPC,
visando unificar o entendimento e orientar a solução de recursos repetitivos,
relativos a relações de contratos de mútuos bancários comuns sem abranger as
“Cédulas de Crédito Rural, Industrial, Bancária e Comercial; os contratos
celebrados por cooperativas de crédito, os que se incluem sob a égide do Sistema
Financeiro da Habitação, bem como os que digam respeito a crédito consignado”,
cf. site do Eg. STJ).
“ORIENTAÇÃO JUROSREMUNERATÓRIOS1 -
Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o
montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no
respectivo instrumento. Ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve
limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo
Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente. 2 - Em
qualquer hipótese, é possível a correção para a taxa média se for verificada
abusividade nos juros remuneratórios praticados. II - JULGAMENTO DO
RECURSO REPRESENTATIVO - Consignada, no acórdão recorrido, a
abusividade na cobrança da taxa de juros, impõe-se a adoção da taxa média de
mercado, nos termos do entendimento consolidado neste julgamento. - Nos
contratos de mútuo bancário, celebrados após a edição da MP nº 1.963-17/00
(reeditada sob o nº 2.170-36/01), admite-se a capitalização mensal de juros, desde
que expressamente pactuada.” (STJ-2ª Seção, REsp 1112879/PR, rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 12/05/2010, DJe 19/05/2010, julgamento para efeitos do art. 543-C,
do CPC, conforme site do Eg. STJ).
“Por fim, no que tange à limitação da taxa de juros
nos autos, merece prosperar o recurso especial, em parte, uma vez que a Segunda
Seção desta Corte, no julgamento do REsp 715.894/PR, Relatora a Ministra
NANCY ANDRIGHI, decidiu que, nos contratos de mútuo, reconhece-se a
potestatividade da cláusula que prevê a incidência dos juros sobre o débito
contraído sem fixar o respectivo percentual, e que, nessas hipóteses, os juros
remuneratórios deverão ser fixados à taxa média praticada pelo mercado em
operações da espécie, apurados pelo Banco Central do Brasil. De outra parte,
não tendo como se aferir a taxa de juros acordada, sendo pela própria falta
de pactuação ou pela não juntada do contrato aos autos, devem os juros
remuneratórios ser fixados à taxa média do mercado em operações da
espécie. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL -
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM
CONTA-CORRENTE - CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS - JUROS
REMUNERATÓRIOS APLICADOS À TAXA MÉDIA DO MERCADO Não
constando dos autos cópia do contrato revisado, a fim de se verificar a prévia
estipulação dos juros remuneratórios, seguindo a nova orientação adotada por esta
Corte, limita-se os juros remuneratórios não ao percentual fixado na Lei de Usura,
mas à taxa média do mercado à época da contratação - CAPITALIZAÇÃO
MENSAL DE JUROS - DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO
RECURSO - COBRANÇA - IMPOSSIBILIDADE - PERMITIDA A FORMA
ANUAL, CONFORME JURISPRUDÊNCIA ANTERIOR - COMISSÃO DE
PERMANÊNCIA - AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO DO ENCARGO -
REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS -
IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS NS. 5 E 7 DA
SÚMULA/STJ - DECISÃO MONOCRÁTICA RECONSIDERADA - RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO (ART. 544, § 3º, DO CPC). (AgRg no
Ag 565777/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, DJ 24.3.08).” (REsp
1100336/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, data da publicação: 07/10/2009, conforme
site do Eg. STJ, o destaque não consta d original).
“Trata-se de recurso especial interposto contra
acórdão que, em ação revisional, limitou em 12% ao ano a incidência dos
juros remuneratórios previstos em contrato de abertura de crédito em conta
corrente, para o período de posterior à renovação automática do cheque
especial, em razão da ausência de pactuação. Posicionou-se esta Corte no rumo
de que com o advento da Lei n. 4.595/1964, diploma que disciplina de forma
especial o Sistema Financeiro Nacional e suas instituições, restou afastada a
incidência da Lei de Usura, tendo ficado delegado ao Conselho Monetário
Nacional poderes normativos para limitar as referidas taxas, salvo as exceções
legais. A propósito, aplicável a Súmula n. 596/STF. Por outro lado, ainda que
aplicável a Lei n. 8.078/1990, a Segunda Seção desta Corte (REsp n. 407.097/RS),
sedimentou o entendimento de que o pacto referente à taxa de juros só pode ser
alterado se reconhecida sua abusividade em cada hipótese, desinfluente para tal
fim a estabilidade inflacionária no período, e imprestável o patamar de 12% ao
ano, já que sequer a taxa média de mercado, que não é potestativa, se considera
excessiva, para efeitos de validade da avença Ademais, aquele Órgão Fracionário,
no julgamento do REsp n. 715.894/PR (Rela. Mina. Nancy Andrighi, por maioria,
DJU de 19.03.2007) entendeu que a ausência do percentual contratado,
contraposta pela inequívoca incidência de juros remuneratórios nos contratos,
autoriza a aplicação da taxa média de mercado para operações da espécie, à época
da firmatura do ajuste. Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para que sejam observados
os juros remuneratórios, mesmo que em valor variável, pela taxa média do
mercado, estabelecida pelo Banco Central do Brasil por intermédio da
Circular da Diretoria n. 2.957, de 28 de dezembro de 1999, desde que igual ou
inferior ao percentual aplicado.” (STJ Resp 1060664, rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, j. 16.04.2009, DJ 24.04.2009 destaque não consta do
original).
Note-se, outrossim, que este Tribunal já se
pronunciou a respeito do não cabimento da redução dos juros
remuneratórios em contrato bancário com base na Lei n. 1.521/51.” (Ag
1051863/SP, rel. Min. Sidnei Beneti, data da publicação: 04/12/2008, conforme
site do Eg. STJ, o destaque não consta do original). “Descabida, por fim, no
juízo cível, a alegação de violação às disposições da Lei 1.521/51, que regula o
julgamento dos crimes contra economia popular, atraindo a incidência do
enunciado n. 284, da Súmula do Excelso Pretório. De qualquer modo, se
pretende a agravante a redução dos juros remuneratórios, reitero do
descabimento do indicado malferimento.” (Ag 894251/SP, rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, data da publicação: 05/10/2007, conforme site do Eg. STJ, o
destaque não consta do original).
Quanto ao controle do “spread” bancário, a
Segunda Seção desta Corte (REsp 407.097/RS) pacificou o entendimento no
sentido de que, com a edição da Lei 4.595/64, não se aplica a limitação de
juros remuneratórios aos contratos celebrados com instituições integrantes
do Sistema Financeiro Nacional, ut Súmula 596/STF, salvo nas hipóteses
previstas em legislação específica.” (REsp 816551/MT, rel. Min. Fernando
Gonçalves, data da publicação: 29/05/2009, conforme site do Eg. STJ).
A autorização do CMN para a cobrança de juros
remuneratórios superiores a 12% ao ano é necessária apenas nas cédulas de
crédito rural, industrial e comercial, ante a incidência, em tais casos, de
legislação específica.” (STJ-3ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp 492936/RS, rel.
Min. Antônio de Pádua Ribeiro, v.u., j. 16/09/2004, DJ 22.11.2004 p. 331,
conforme site do Eg. STJ, o destaque não consta do original).
“Os juros remuneratórios cobrados por instituições
que integrem o sistema financeiro nacional não se submetem às limitações da Lei
da Usura. Os juros remuneratórios não são abusivos se não superam,
substancialmente, a taxa média de mercado na praça da contratação” (STJ-3ª
Turma, AgRg no REsp 947674/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v.u., j.
04/12/2007, DJ 19.12.2007 p. 1229, conforme site do Eg. STJ).
8. Admissível a capitalização mensal ou diária de
juros, desde que ajustada e admitida em legislação específica, como acontece com
as cédulas de crédito rural, comercial e industrial (DLF 167/67 e DLF 413/69),
bem como nas demais operações realizadas pelas instituições, firmadas após a
entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001,
perenizada com a EC 32/2001, sendo: (a) imprescindível que a capitalização
mensal ou diária de juros tenha sido de forma expressa, clara, de modo a garantir
que o contratante tenha a plena ciência do encargo acordado; (b) admissível a
capitalização anual para os contratos firmados anteriormente à vigência da Medida
Provisória n. 1.963-17, de 31.03.2000, com base no art. 4º, do DLF. 22.626/33, e
por isso independente de expressa previsão contratual; e (c) se inexistente contrato
nos autos, inviável a presunção de que teria sido a capitalização mensal ou diária
de juros pactuada, bem como que a data do início da relação jurídica da parte
autora com a instituição financeira tenha se dado em data em que já se permitia a
sua incidência.
A capitalização dos juros é admissível quando
pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. Assim,
permite-se sua cobrança na periodicidade mensal nas cédulas de crédito
rural, comercial e industrial (Decreto-lei n. 167/67 e Decreto-lei n. 413/69),
bem como nas demais operações realizadas pelas instituições financeiras
integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que celebradas a partir da
publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00).” (STJ-3ª Turma, AgRg
nos EDcl no REsp 856945/TO, rel. Min. Sidnei Beneti, v.u., j. 22/02/2011, DJe
28/02/2011, conforme site do Eg. STJ).
A propósito, o entendimento que prevalece na
Corte é de que, nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da
MP n. 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a
capitalização mensal dos juros, desde que prevista contratualmente. Nesse
sentido: REsp n. 894.385/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 16/4/2007;
AgRg no REsp n. 878.666/RS, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de
9/4/2007; REsp n. 629.487, relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 2/8/2004.”
(STJ-4ª Turma, EDcl no REsp 964136/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, v.u.,
j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008, conforme site do Eg. STJ, o destaque não consta
do original).
Cabível a capitalização anual dos juros nos
contratos bancários firmados anteriormente à vigência da Medida Provisória
n. 1.963-17, de 31.03.2000. Precedente uniformizador da 2ª Seção (EREsp n.
917.570/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, por maioria, DJU de
04.08.2008).” (STJ-4ª Turma, AgRg no Resp 1062746/PR, rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, v.u., j. 09/09/2008, DJe 20/10/2008, conforme site do Eg. STJ,
o destaque não consta do original).
“Contrato de abertura de crédito [firmado em 23 de
maio de 1995]. Vedação da capitalização mensal: a jurisprudência deste STJ
possui orientação firme no sentido de que é vedada a capitalização dos juros,
somente admitida nos casos previstos em lei, quais sejam, nas cédulas de
crédito rural, comercial e industrial, (art. 4º do Decreto n. 22.626/33 e Súmula
nº 121-STF).” (STJ-4ª Turma, AgRg no REsp 677851/PR, rel. Min. Luis Felipe
Salomão, v.u., j. 28/04/2009, DJe 11/05/2009, conforme site do Eg. STJ).
Ora, se inexistente o contrato nos autos, inviável
a presunção de que teria sido a capitalização mensal de juros pactuada, bem
como que a data do início da relação jurídica da autora com a instituição
financeira tenha se dado em data em que já se permitia a sua incidência.
Nesse sentido, confira-se: CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO
MENSAL DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. - É lícita a capitalização mensal
de juros nos contratos bancários celebrados a partir de 31.03.2000 (MP 1.963-
17, atual MP nº 2.170-36), desde que pactuada. - Impossível permitir a
incidência em periodicidade mensal de tal encargo, baseado em mera
presunção de sua existência, condicionada a prova posterior, realizada na
fase de liquidação, sob pena de proferir decisão condicional (art. 460,
parágrafo único, do CPC). (AgRg no REsp 849.935/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em
27/03/2007, DJ 16/04/2007 p. 197) Desta forma, não sendo possível a verificação
de que a capitalização de juros esteja expressamente pactuada, por conseguinte,
não pode ser cobrada pela instituição financeira, devendo ser afastada a presunção
do Tribunal de origem sobre a matéria. 6. Embora o simples ajuizamento de ação
revisional não implique o afastamento da mora (RESP 607.961/RJ, Segunda
Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado de 09.03.2005), o abuso na exigência
dos “encargos da normalidade”, quais sejam os juros remuneratórios e a
capitalização de juros, descaracterizam a mora do devedor (ERESP 163.884/RS,
Segunda Seção, Rel. Min. Barros Monteiro, Rel. p/ Acórdão Min. Ruy Rosado de
Aguiar, julgado em 23.05.2001; Resp n. 1.061.530, Segunda Seção, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 22.10.2008).” (Ag 908669/RS, rel. Min. Luis Felipe
Salomão, data da publicação: 04/11/2009, conforme site do Eg. STJ, o destaque
não consta do original).
“Capitalização de juros. O entendimento do STJ é de
que, nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-
17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos
juros, desde que prevista contratualmente. Precedentes: REsp n. 894.385/RS,
relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 16/4/2007; AgRg no REsp n.
878.666/RS, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 9/4/2007; e REsp n.
629.487, relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 2/8/2004. Na hipótese em
análise, observo que a instituição financeira não procedeu à juntada do
contrato aos autos, conforme fl. 82, motivo pelo qual não pode o recurso ser
acolhido no ponto aventado, uma vez que a data da avença e a pactuação
expressa da capitalização dos juros são requisitos indispensáveis para
admissão da capitalização em periodicidade mensal.” (REsp 965149/RS, rel.
Min. João Otávio de Noronha, data da publicação: 16/12/2009, o destaque não
consta do original).
Não é suficiente que a capitalização mensal de
juros tenha sido pactuada, sendo imprescindível que tenha sido de forma
expressa, clara, de modo a garantir que o contratante tenha a plena ciência
dos encargos acordados; no caso, apenas as taxas de juros mensal simples e
anual estão, em tese, expressas no contrato, mas não a capitalizada. (AgRg no
REsp 895424/RS, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, data da publicação:
20.08.2007, o destaque não consta do original).
“O entendimento que prevalece nesta Corte é de que,
nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-
17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos
juros, desde que prevista contratualmente. Precedentes: Terceira Turma, REsp n.
894.385/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 16.4.2007; Quarta Turma,
AgRg no REsp n. 878.666/RS, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de
9.4.2007; Quarta Turma, REsp n. 629.487, relator Ministro Fernando Gonçalves,
DJ de 2.8.2004. No presente caso, o Tribunal de origem entendeu que a
circunstância de a taxa anual de juros prevista no contrato em percentual ser
superior a soma das taxas de juros mensais não configura expressa
autorização para a ocorrência de capitalização mensal. Transcrevo, por
oportuno, trecho do acórdão dos embargos infringentes que cuidou da
matéria: "In casu, considera-se insuficiente à caracterização da legitimidade
da cobrança de juros capitalizados mensalmente a simples constatação de
diferença de proporção aritmética entre as taxas mensal e anual, motivo pelo
qual, conferindo amplitude ao enunciado do art. 46 do CDC, se deve declarar
ilegal a incidência do anatocismo mensal em relação à cédula de crédito de fl.
13, ainda que emitida depois da 30-3-2000. [...] A capitalização mensal de
juros, enfim configura encargo legal exclusivamente se presente cláusula
autorizadora expressa, com referência a termo, palavra ou expressão
equivalente, o que torna inviável concluir pela legitimidade de sua incidência
apenas porque a taxa de juros anual é superior à exata soma de 12 (doze)
índices mensais." (e-STJ Fls. 181/183). Esse entendimento está em
consonância com a jurisprudência desta Corte, que proclama a necessidade
de pactuação expressa que informe ao contratante a incidência da
capitalização mensal de juros. Apenas por ser a taxa anual superior a soma
dos índices mensais não se configura a expressa previsão contratual. A
propósito, cito os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL.
RECURSO ESPECIAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS.
AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS
05 E 07 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos da
MP 2.170/01, é admissível capitalização mensal de juros quando
expressamente pactuada, o que não ocorre nos autos. 2. Não é suficiente que
a capitalização mensal de juros tenha sido pactuada, sendo imprescindível
que tenha sido de forma expressa, clara, de modo a garantir que o
contratante tenha a plena ciência dos encargos acordados; no caso, apenas as
taxas de juros mensal simples e anual estão, em tese, expressas no contrato,
mas não a capitalizada. 3. Revisão do conjunto probatório e de cláusulas
contratuais inadmissíveis no âmbito do recurso especial (Súmulas n. 5 e 7 do
STJ). 4. Agravo regimental improvido." (Quarta Turma, AgRg no REsp
895.424/RS, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 20/8/2007.)
"CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO CAPITALIZAÇÃO. A
capitalização de juros deve ser prevista de modo expresso no contrato,
porque em relação ao consumidor não valem as cláusulas implícitas. Agravo
regimental não provido." (Terceira Turma, AgRg no Ag 875.067/PR, Relator
Ministro Ari Pargendler, DJ de 1º/2/2008.)” (Ag 1.295.559/SC, rel. Min. João
Otávio de Noronha, data da publicação: 25.08.2010, o destaque não consta do
original).
Especificamente quanto à legalidade da capitalização
diária de juros, quando pactuada expressamente, em contratos firmados após a
entrada em vigor da MP 1.963-17/2000, a orientação dos julgados extraídos dos
sites: (a) deste Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: (a.1) CONTRATO
BANCÁRIO (...) Contrato de empréstimo pessoal é posterior à MP 1.963-17
e prevê expressamente a capitalização diária Prática mantida (...).” (TJ/SP -
20ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 9109239-39.2077.8.26.0000, rel. Des.
Álvaro Torres Júnior, v.u. j. 08.08.2011 destaque não consta do original); e (a.2)
“CONTRATO BANCÁRIO - Abertura de crédito em conta corrente - Código de
Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade - Empréstimo feito para gerar riquezas,
não se enquadrando a devedora como consumidora final - Relação regida pelo
Sistema Financeiro Nacional - Taxas e tarifas - Cobrança legalmente prevista -
Abusividade decorrente da extrapolação dos limites pré-estabelecidos pelo Banco
central Fato sequer alegado pelos embargantes - Cobrança admitida Juros
remuneratórios - Capitalização diária - Ocorrência - Contrato firmado
posteriormente à Medida Provisória Provisória n° 1.963-17/2000, publicada
em 31 de março de 2000, reeditada sob n° 2.170-36/2001 e atualmente
perenizada com a Emenda Constitucional 32/2001 Cobrança admissível -
Embargos improcedentes - Recurso provido” (TJ/SP - 12ª Câmara de Direito
Privado, Apelação 7.100.736-4, rel. Des. Rui Cascaldi, v.u., j. 01.04.2009, o
estaque não consta do original); (b) do Eg. Tribunal do Estado de Minas Gerais:
“APELAÇÃO CÍVEL - CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO - REVISÃO -
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICAÇÃO - INTELIGÊNCIA
DO ART. 29 - CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO - INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS - POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE JUROS
SUPERIORES A 12% AO ANO - CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS -
PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL EXPRESSA - POSSIBILIDADE -
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - LIMITAÇÃO À TAXA DE JUROS
REMUNERATÓRIOS PACTUADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.”
(TJ/MG, 17ª Câmara de Direito Privado, Apel. 1.0702.06.336031-8/001, rel. Des.
Eduardo Marine da Cunha, j. 25.03.2010); (c) do Eb. Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul: (c.1) “APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS A EXECUÇÃO DE
CONTRATO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO EMPRÉSTIMO
CAPITAL DE GIRO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. [...] CPAITALIZAÇÃO DOS JUROS. No caso concreto trata-se
de contrato de Cédula de Crédito Bancário que, a teor do art. 28, §1º, I, da Lei nº
10.931/04, tem autorização para a contratação da capitalização dos juros em
qualquer periodicidade. Assim, tendo em vista que o contrato informa a
incidência da capitalização diária na composição das parcelas, vai mantida a
periodicidade contratada [...]” (TJ/RS - 13ª Câmara Cível, Apel. 70028026938,
rel. Des. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, j. 10/12/2009); e (c.2)
“APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CONTA
CORRENTE. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. JUROS REMUNERATÓRIOS. ANATOCISMO.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR: [...] ANATOCISMO: Admite-se a capitalização mensal,
somente quando expressamente autorizada por lei, nos termos da Medida
Provisória n. 1.963-17/00, de 30 de março de 2000, reeditada pela Medida
Provisória n. 2.170-36/01, de 23 de agosto de 2001. Contratos perfectibilizados
após a MP. Comprovada a contratação de capitalização diária no contrato
exibido, é mantida. No contrato não exibido, a capitalização é anual. [...]”.
(TJ/RS - 1ª Câmara Especial Cível, Apel. 70038715991, rel. Des. Eduardo João
Lima Costa, j. 25/01/2011).
Observa-se que a incorporação ao capital de juros
devidos e não pagos no final do mês caracteriza capitalização mensal de juros. Isto
porque, como explica Arnaldo Rizzardo: “A capitalização dos juros corresponde à
soma de seu montante ao capital, de modo que a nova incidência do cálculo se
faça sobre o acréscimo dos juros anteriores. (...) Na prática, o cálculo abrange o
vencimento dos novos juros sobre o capital aumentado com juros anteriores, ou
juros sobre juros, que é o mesmo que juros de juros, levando a chegar-se numa
taxa de juros mais elevada, constituindo a capitalização ou anatocismo” (“Direito
das Obrigações”, 3ª ed., Forense, 2007, RJ, p. 530).
Não se vislumbra inconstitucionalidade da MP n.
1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, perenizada com a EC 32/2001.
Isto porque, conforme bem aclarado pelo Des. Silveira Paulilo: “Não há que se
falar em inconstitucionalidade da MP. A comunidade jurídica, de modo geral,
reagiu contra o art. 5º da Medida Provisória porquanto não viu nele, nem
relevância, nem urgência. Por que o senhor Presidente da República, por meio de
medida provisória, teria autorizado a prática do anatocismo pelos bancos? Qual a
urgência, se o Congresso Nacional sequer a apreciou? E, de outra parte, uma
matéria de exclusivo interesse das instituições financeiras, de cunho nitidamente
privado, poderia estar revestida de relevância para toda a Nação, ou seria relevante
apenas para elas? (...) Mas já se viu que o problema não está no anatocismo, mas
nas elevadas taxas de juros, fruto de uma conjugação de fatores, como a política
governamental de combate à inflação; a falta de poupança interna, o que torna o
Governo refém da poupança externa, captada só com uma taxa elevada de juros; a
insegurança quanto à política econômica; a inadimplência, a falta de ajuste fiscal
para conter os gastos do Governo, entre outros. Mas, sem dúvida, a taxa do juro
real (descontada a inflação projetada para 12 meses) é de 9,3% ao ano, a maior do
Mundo. Além disso, existem taxas diferentes para os diversos tipos de operação.
(...) Diante de tal quadro, poder-se-ia falar em falta de relevância e urgência? Não
é relevantíssimo dispor sobre juros no Brasil? E o esforço para a queda deles não
seria urgente? Ou teria sido o senhor Presidente da República vítima de falsas
promessas de baixa de juros pelos bancos, expedindo a Medida Provisória que
autorizou a capitalização composta, ou seduzido por argumentos outros, em nada e
por nada ligados à relevância e urgência? Não se sabe. O que se sabe é que, diante
de tudo o que foi exposto, não se pode descartar a urgência e relevância ou, a
contrário senso, afirmar a falta de tais requisitos. O pronunciamento da
inconstitucionalidade de uma Medida Provisória por falta de relevância e
urgência, quer pelo controle concentrado, quer pelo difuso, há de se assentar em
argumentos irrespondíveis, o que não existe, "data venia", no caso. Examina-se,
agora, a Emenda Constitucional 32/01. O diploma legal em questão modificou,
para melhor, o até então anacrônico sistema das Medidas Provisórias, que
atulhavam o Congresso Nacional, reeditadas, responsáveis por uma crise sem
precedentes na efetividade da tutela jurisdicional (sic)4. (...) Mas, no que
concerne aos conflitos intertemporais, estabeleceu que as medidas provisórias
anteriores vigorariam indefinidamente até que convertidas em lei ordinária,
rejeitadas pelo Congresso ou revogadas por outra medida provisória. Seria isto
inconstitucional? A resposta é negativa.” (...) Passa-se ao exame da Lei
Complementar 95/98. Admite-se, de plano, terem sido violados os arts. 5º e 7º do
diploma legal em epígrafe, porquanto tratou de matéria diversa do título. (...)
Poderia ter validade e eficácia uma lei editada sem a técnica legalmente
estabelecida? A resposta está na própria Lei Complementar: "Art. 18. Eventual
inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular não
constitui escusa válida para o seu descumprimento." Não se veja nesta Lei
Complementar força maior do que ela tem. Cuida-se de norma programática que
ensina como se faz uma lei. Mas, descumprida, não torna a norma inválida ou
ineficaz. Quantas leis vigorantes existem que não primam pela boa técnica?
(...)Em suma, a desobediência aos arts. 5º e 7º da Lei Complementar 95/98 é
inócua relativamente à vigência, validade e eficácia da Medida Provisória
examinada. Examina-se, por fim, o art. 591 do novo Cód. Civil. O mencionado
artigo repetiu a Lei de Usura. A Medida Provisória tem força de lei, a força da lei
em que vai se transformar, que é uma lei ordinária. O Código Civil vigorante
também é uma lei ordinária (Lei 10.406/02). A Medida Provisória objetivou um
campo específico, sendo, pois, norma especial, pelo que não conflita com o
Código, que é uma norma geral. Assim sendo, não há qualquer
inconstitucionalidade no referido diploma legal.” (21ª Câmara de Direito Privado,
Apelação n° 990.10.107413-3, rel. Des. Silveira Paulilo, v.u., j. 28.04.2010).
9. Não existe capitalização de juros em contrato de
financiamento a ser pago em prestações mensais fixas e pré-fixadas.
Nesse sentido, a orientação dos julgados extraídos
do site deste Eg. Tribunal de Justiça: (a) “CONTRATO BANCÁRIO - Contrato
de financiamento/crédito pessoal - Preliminares afastadas - Principio da
instrumentalidade das formas - Dilação instrutória despicienda - Teto
constitucional de juros não autoaplicável e já revogado - Limitações constantes da
Lei da Usura (Decreto nº 22.626/33) ou da Lei de Economia Popular (Lei n"
1521/51) não vinculantes das instituições financeiras - Inocorrência de
capitalização, ante a pactuação de juros pré-fixados e parcelas fixas -
Encargos da mora não incidentes - Prestações adimplidas sem atraso -
Improcedência - Recurso improvido. (...) No contrato firmado com o
consumidor, conforme se verifica nos documentos de fls. 77/79 e 80/81, a taxa
de juros foi pré-fixada e, consequentemente, o valor das parcelas era fixo.
Deste modo, não há falar em abusividade dos juros, posto que plenamente
demonstrados ao apelante antes da contratação. Assim, não existe qualquer
sinal indicativo de que tenha havido capitalização, haja vista os juros terem
sido pré-fixados, situação em que não há possibilidade de sobra de juros para
o mês subsequente. Em caso análogo, no mesmo sentido, já decidiu esta E. 20ª
Câmara de Direito Privado: "REVISÃO DE CONTRATO DE MÚTUO
BANCÁRIO COM PRESTAÇÕES PRÉ-FIXADAS - Juros - Capitalização -
Contrato de mútuo com prestações mensais fixas e juros pré-fixados -
Inocorrência da capitalização, pois em tal modalidade de contrato os juros
são calculados e pagos mensalmente na sua totalidade, de modo que não
sobram juros para serem acumulados ao saldo devedor, para num período
seguinte serem novamente calculados sobre o total da dívida - Sentença
mantida. Recurso negado" (TJSP-20ª Câmara de Direito Privado - Apelação cível
n° 7.058.534-5-Lins, J. 10.08.2009, vu, Rei. Des. FRANCISCO GIAQUINTO,
voto n° 4.855). (...)” (20ª Câmara de Direito Privado, Apelação n°991.04.071792-
0 ou 1.350.710-3, rel. Des. Correia Lima, j. 14.06.2010, o destaque não consta do
original); (b) “CONTRATO BANCÁRIO - Empréstimo para capital de giro -
Relação de consumo - Inexistência - Juros remuneratórios contratados - Limitação -
Impossibilidade - Interpretação do artigo 4°, IX, da Lei 4.595/64 e das Súmulas
596 e 648 do S.T.F. - Ausência de violação à Lei n° 1.521/51 Capitalização
mensal não configurada - Possibilidade de utilização da T.R. como índice de
correção monetária - Aplicação da Súmula 295 do S.T.J. Apelação desprovida.
(...) Nessa ordem de idéias, o contrato de mútuo com parcelas fixas (fls.
26/29) não congrega prática de capitalização mensal, porque no cálculo dos
encargos mensais não há limitação de juros, o que vale dizer que a evolução
exponencial é mera conta de "chegada" aos "efetivos". Essa a diferença entre
"juros nominais" e "juros efetivos". Esse raciocínio não seria valido em
contratos com juros pós-fixados e de execução diferida, como nos de crédito
rotativo em conta corrente.” (22ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº
1.013.577-2, rel. Des. Andrade Marques, v.u., j. 23.10.2007, o destaque não
consta do original); (c) “CONTRATO BANCÁRIO - Financiamento parcelado -
CDC - Incidência - Abusividade, entretanto, não comprovada - Capitalização não
verificada - Juros pré-fixados, embutidos nas parcelas de valores fixos e
predeterminados - Contrato, ademais, posterior à MP n° 1.963-17/00 - Comissão
de permanência - Matéria não versada na petição inicial, não podendo ser
conhecida - Recurso conhecido em parte e desprovido na parte conhecida. (...) No
mais, anota-se que não se vislumbra a ocorrência de capitalização dos juros
no contrato de renegociação de dívida de fls. 20 (que previa o financiamento
do valor de R$ 1.181,38, para o pagamento em 18 vezes), pois as taxas foram
pré-fixadas, embutidas nas parcelas que são de valores fixos e prédeterminados.
Nesse sentido: "CAPITALIZAÇÃO MENSAL. PAGAMENTO
EM PRESTAÇÕES FIXAS. Estando desdobrado o pagamento em parcelas de
valores fixos, nas quais considerada a taxa contratada, não há cogitar da
incidência de onzena mensal. (Decisão monocrática proferida no AG 635912;
rei. Min. Aldir Passarinho Júnior). "CAPITALIZAÇÃO - Contrato de mútuo com
prestações mensais fixas e juros prefixados - Inocorrência da capitalização, pois
em tal modalidade de contrato os juros são calculados e pagos mensalmente na
sua totalidade, de modo que não sobram juros para serem acumulados ao saldo
devedor, para num período seguinte serem novamente calculados sobre o total da
dívida - Todavia, mesmo que admitida sua ocorrência, seria ela lícita com base na
Medida Provisória 1.963- 17/00, reeditada sob n" 2.170-36/01 Sentença
mantida. Recurso negado." (Apelação n° 7.352.476-0, 20" Câmara de Direito
Privado - TJ/SP, Rei. Francisco Giaquinto, j. 15.06.09).” (12ª Câmara de Direito
Privado, Apelação nº 7.162.274-5, rel. Des. Rui Cascaldi, v.u., j. 12.08.2010, o
destaque não consta do original).
No mesmo sentido, os julgados extraídos dos sites
dos Egs. Tribunais de Justiça dos Estados de: (a) Minas Gerais: “AÇÃO
ANULATÓRIA DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO - INEXISTÊNCIA DE
VÍCIO DO CONSENTIMENTO - AJUSTE COM PRESTAÇÕES PRÉ-
FIXADAS - CAPITALIZAÇÃO MENSAL INEXISTENTE - INCLUSÃO DO
NOME EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO - EXERCÍCIO
REGULAR DE DIREITO - Considerando que o anatocismo consiste na cobrança
de juros sobre juros vencidos e não pagos, resta descaracterizada a capitalização,
no tocante aos contratos de empréstimo cujo pagamento do débito foi avençado
com anuência do consumidor, em parcelas mensais pré-fixadas. Os juros
compostos correspondem à remuneração do capital inerente ao contrato, e foram
distribuídos em 24 parcelas fixas, inexistindo capitalização periódica, ante a
ausência de variação do valor das prestações.- A negativação do nome de
consumidor inadimplente configura exercício regular do direito do credor e, por
conseqüência, não enseja a reparação de ordem moral. ” (TJ/MG 9ª Câmara
Cível, Apelação Cível 1.0024.05.692862-5/002, rel. Des. Osmando Almeida, v.u.,
j. 07.12.2010, o destaque não consta do original); (b) Paraná: (b.1) “APELAÇÃO
CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO.
JULGAMENTO EXTRA PETITA. ANÁLISE DE PEDIDO ESTRANHO À
DEMANDA. INSURGÊNCIA RESTRITA À CAPITALIZAÇÃO DE
JUROS. CONTRATO DE PARCELAS FIXAS. CAPITALIZAÇÃO
INOCORRENTE. PRÉVIO CONHECIMENTO DOS VALORES A SEREM
PAGOS PELO DEVEDOR. VALOR DA PRESTAÇÃO PRÉ-FIXADO E
ACEITO PELO EMBARGANTE. IMPOSSIBILIDADE DE
MODIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA BOA - FÉ CONTRATUAL.
INTELIGÊNCIA DO ART. 422 DO CC. MANUTENÇÃO DO CONTRATO.
REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.” (TJ/PR 14ª Câmara Cível, Apelação Cível
835223-8, rel. Des. Celso Jair Mainardi, v.u., j. 30/11/2011, o destaque não consta
do original); e (b.2) “REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS. CONTA
CORRENTE. INCORPORAÇÃO DE JUROS AO SALDO DEVEDOR.
CAPITALIZAÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. MP N° 2.170-36.
INCONSTITUCIONALIDADE. ÓRGÃO ESPECIAL. SENTENÇA
MANTIDA. LEI N° 10.931/2004. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA SOBRE
CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO. CIÊNCIA PRÉVIA DO VALOR
DA PARCELA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PARCELAS FIXAS.
INOCORRÊNCIA. (...) 1. A incidência mensal de juros implica capitalização
de juros se, incorporada ao saldo devedor, constituir base de cálculo para a
cobrança dos juros no período subseqüente. 2. "Com a declaração incidental
da inconstitucionalidade do art. 5º, da Medida Provisória nº. 2.170-36/2001,
pelo órgão especial deste Tribunal, em decisão com eficácia vinculante aos
demais órgãos fracionários." 3. A lei 10.931/04 que permite excepcionalmente
a capitalização de juros tem aplicação exclusiva às Cédulas de Crédito
Bancário, sem o condão de permitir a capitalização de juros já no contrato de
abertura de crédito em conta corrente. 4. Nos contratos de financiamento em
que se pactuam parcelas fixas, não se reconhece a capitalização de juros, eis
que o anatocismo vedado por lei consiste na incidência de juros sobre juros
vencidos e não pagos. Logo, como o valor da parcela é calculado
antecipadamente, não há juros vencidos. 5. (...)” (TJ/PR 15ª Câmara Cível,
Apelação Cível nº 781.186-7, rel. Des. Jucimar Novochadlo, v.u., j. 29.06.2010, o
destaque não consta do original); (c) Rio Grande do Sul: “APELAÇÃO CÍVEL.
NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO
PESSOAL. (...) CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. Não há falar em prática de
anatocismo em contrato no qual se pactua o pagamento de valor certo e
determinado em parcelas fixas, com juros pré-fixados e desde logo embutidos
no valor devido, passando a integrar o todo. (...)” (TJ/RS 17ª Câmara Cível,
Apelação Cível 70039693015, rel. Des. Luis Renato Alves da Silva, v.u., j.
30.06.2011, o destaque não consta); e (d) Rio de Janeiro: “AGRAVO INTERNO
EM APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. ARRENDAMENTO
MERCANTIL. REVISÃO DE CLÁUSULAS. ONEROSIDADE EXCESSIVA.
POSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO DE TAXA DE COMISSÃO DE
PERMANÊNCIA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS
REMUNERATÓRIOS OU MORATÓRIOS. PRECEDENTES DO STJ.
IMPOSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. INOCORRÊNCIA
TENDO EM VISTA A NATUREZA DO CONTRATO QUE POSSUI
PARCELAS FIXAS E TAXAS DE JUROS PRÉ- FIXADAS. MULTA
MORATÓRIA E CLÁUSULA RESOLUTIVA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE
PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO.” (TJ/RJ 20ª Câmara Cível, Agravo Interno nos autos da
Apelação Cível 0385332-39.2009.8.19.0001, rel. Des. Jaqueline Lima
Montenegro, v.u., j. 23.11.2011, o destaque não consta do original).
10. Caracterizada a cobrança abusiva, de rigor, a
compensação do indébito, no valor equivalente, em montante a ser apurado em
liquidação, e até mesmo a repetição de eventual saldo credor em favor da parte
autora.
“Para a repetição de indébito, nos contratos de
abertura de crédito em conta-corrente, não se exige prova do erro” (Súmula
322/STJ).
Admite-se a compensação/repetição do indébito,
independentemente da prova de que o pagamento tenha sido realizado por
erro, com o objetivo de vedar o enriquecimento ilícito do banco em
detrimento do devedor. Precedentes” (STJ-3ª Turma, AgRg no REsp
876620/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 01/03/2007, DJ 19.03.2007 p. 350,
conforme site do Eg. STJ, o destaque não consta do original).
“No tocante à repetição de indébito, é apenas
conseqüência lógica do reconhecimento da abusividade de encargos contratuais,
como por exemplo, no caso específico, a capitalização mensal de juros. Nada mais
é, portanto, do que a devolução de saldo em favor do autor (ora recorrido) daquilo
que pagou a mais, se houver. O direito à devolução depende da apuração de
valores a devolver, sendo certo, por isso mesmo que, negá-lo, em atenção a
uma formalidade, é desarrazoado, porque obrigará o eventual credor a propor
uma nova demanda, causando prejuízos a ambas as partes envolvidas.” (STJ-4ª
Turma, AgRg no REsp 677023/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j.
29/11/2005, DJ 19.12.2005 p. 427, conforme site do Eg. STJ, o destaque não
consta do original).
11. A devolução em dobro do indébito, prevista no
art. 42, do CDC, exige prova do pagamento indevido e da má-fé do credor,
enquanto a sanção do art. 940, do CC/2002, correspondente ao art. 1.531, do
CC/1916, tem como requisitos a cobrança judicial, daí por que não são aplicáveis
às cobranças extrajudiciais, e a prova de má-fé, dolo ou malícia, por parte do
credor, uma vez que não envolve responsabilidade objetiva.
Neste sentido, quanto à aplicação do art. 42, do
CDC, a orientação de: (a) Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin: “Note-se
que, ao revés do que sucede com o regime civil, há necessidade de que o
consumidor tenha, de fato, pago indevidamente. Não basta a simples cobrança.”
(Ada Pellegrini Grinover et alli, Código de Defesa do Consumidor, 9ª ed.,
Forense, 2007, p. 407); e (b) dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo site:
(b.1) “Quem recebe pagamento indevido deve restituí-lo para obviar o
enriquecimento sem causa. Não importa se houve erro no pagamento (Resp
345.500/DIREITO, AgRg no Ag 425.305/NANCY e REsp 79.448/ALDIR
PASSARINHO). No entanto, para a repetição em dobro deve estar configurada a
má-fé do credor (REsp 528.186/DIREITO, REsp 505.734/DIREITO e REsp
596.976/PÁDUA), o que não foi constado pelo acórdão estadual.” (Ag
959329/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, data da publicação:
11/12/2007); (b.2) “O pagamento resultante de cláusula contratual mais tarde
declarada nula em sede judicial deve ser devolvido de modo simples, e não em
dobro; age no exercício regular de direito quem recebe a prestação prevista em
contrato.” (STJ-2 Sessão, EREsp 328338/MG, rel. Min. Ari Pargendler, v.u., j.
26/10/2005, DJ 01/02/2006 p. 427, conforme site do Eg. STJ); e (b.3) “O art. 42,
parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor não se aplica quando o
objeto da cobrança está sujeito à controvérsia na jurisprudência dos Tribunais.”
(STJ-3ª Turma, REsp 528186/RS, rel. Min, Carlos Alberto Menezes Direito, v.u.,
j. 18/12/2003, DJ 22/03/2004 p. 298, conforme site do Eg. STJ).
No sentido adotado, quanto a aplicação do art. 940,
do CC/2002, correspondente ao art. 1.531, do CC/1916, a orientação: (a) de Rui
Stocco: “Portanto, a responsabilidade do credor por cobrar dívida não
vencida ou cobrar dívida já paga, no todo ou em parte, nos termos e com as
conseqüências estabelecidas no arts. 939 e 940 do CC, só surge em juízo, ou
seja, apenas quando a cobrança é feita pela via judicial, segundo a dicção do
preceito. Ressuma evidente que a cobrança extrajudicial de dívida já paga por
inteiro ou parcialmente, sem ressalva das quantias já recebidas, também poderá
configurar ato ilícito, dependendo das circunstâncias e havendo intenção do credor
de locupletar-se, ensejando a reparação por dano moral. Mas a responsabilidade
do ofensor pelos encargos estabelecidos nos arts. 939 e 940 do CC tem como
condição que a cobrança tenha sido feita em juízo” (Rui Stoco, “Tratado de
Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência”, 7ª ed., RT, 2007, São Paulo,
p. 861); (b) de Arnaldo Rizzardo: “Ficou consolidado na doutrina e na
jurisprudência o pressuposto da culpa, no sentido amplo, para fins de
incidência das sanções cominadas nos arts. 939 e 940 (1.530 e 1.531 do CC
anterior). (...) Não tem vingado nesse campo a responsabilidade objetiva.
Realmente, o normal não é o ingresso de lide buscando receber de novo o valor
que já fora antes recebido. Muito menos têm aplicação as cominações para as
situações de pretensão exercida por credores que cobraram parcelas de encargos
elevados, ou valores abusivos (especialmente exigidos por parte dos bancos),
desrespeitando os parâmetros do contrato ou que se encontram na lei, e busca o
devedor computá-los à conta da dívida principal. Desde que emirjam controvérsias
sobre o significado ou alcance das obrigações, evidentemente, não se faz presente
o indispensável elemento da má fé, ou de mera duplicidade de cobrança.
Finalmente, dada a semelhança de natureza dos conteúdos dos arts. 939 e 940
(arts. 1.530 e 1.531 do anterior diploma civil), pois em ambos se busca o
recebimento de quantia que não é devida, ou porque não vencida ou porque já
paga, a exigência da malícia ou dolo, constitui requisito de ambas as figuras, não
se cogitando de responsabilidade objetiva” (Arnado Rizzardo, “Responsabilidade
Civil”, 3ª ed., Forense, 2007, RJ, p. 303, o destaque não consta do original); e (c)
dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo site: (c.1) Contudo, há que se
salientar que existem diferenças fundamentais entre a disciplina da
restituição em dobro nos diplomas civis e na legislação consumeristas. Tais
diferenças, inclusive, já foram objeto de análise da 3ª Turma no precedente
Resp nº 539.238/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 29.03.2004, onde
salientado que, ao contrário do que prevê o CDC, cuja exigência se limita à
cobrança indevida, o CC/16 exige a efetiva propositura de uma 'demanda', ou
seja, de ação judicial para a cobrança do valor já pago. Esse entendimento é
pacífico na jurisprudência do STJ, citando-se, em apoio, os seguintes precedentes:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. PROTESTO INDEVIDO DE DUPLICATA.
NEGLIGÊNCIA ATRIBUÍDA AOS RÉUS, DADA A FALTA DE ACEITE NO
TÍTULO OU DE PROVA DA ENTREGA DA MERCADORIA. MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO
COM RESPEITO À EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO ORIGINAL DA
CÁRTULA. INAPLICABILIDADE AO CASO DA NORMA DO ART. 1.531
DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. (...) A imposição da penalidade prevista no
art. 1.531 do Código Civil de 1916 pressupõe a existência de uma cobrança
judicial acima do valor que realmente for devido, formulada de maneira
maliciosa pelo credor. Requisitos inexistentes na espécie. Recurso especial
parcialmente conhecido, e, nessa parte, provido” (Resp nº 344.583/RJ, 4ª Turma,
Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 28.03.2005). (...)” (STJ-3ª Turma, REsp
872666/AL, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 14/12/2006, DJ 05/02/2007 p. 235,
o destaque não consta do original); (c.2) “(...) No que concerne ao artigo 940 do
Código Civil esta Corte de Justiça tem entendimento segundo o qual para
haver a condenação ao pagamento em dobro dos valores indevidamente
cobrados deve-se comprovar a má-fé da parte, senão vejamos: "TRIBUTÁRIO.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE TRIBUTO JÁ PAGO.
SANÇÃO. PAGAMENTO EM DOBRO. ART. 1531 DO CÓDIGO CIVIL DE
1916 (ART. 940 DO CC/2002). INDISPENSABILIDADE DE MÁ-FÉ OU
DOLO. COMPROVAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. RECURSO ESPECIAL.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. É entendimento desta Corte que a
aplicação da sanção prevista no artigo 1531 do Código Civil de 1916 (mantida
pelo art. 940 do CC/2002) - pagamento em dobro por dívida já paga ou
pagamento equivalente a valor superior do que é devido - depende da
demonstração de má-fé, dolo ou malícia, por parte do credor. Precedentes:
REsp 466338/PB, 4ª T., Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de DJ 19.12.2003; REsp
651314/PB, 4ª T., Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 09.02.2005; REsp
344583/RJ, 4ª T., Min. Barros Monteiro, DJ de 28.03.2005; REsp 507310/PR, 2ª
T., Min. Eliana Calmon DJ de 01.12.2003; (REsp 164932/RS, 3ª. T., Min. Ari
Pargendler, DJ de 29.10.2001; AGREsp 130854/SP, 2ª T., Min. Nancy Andrighi,
DJ de 26.06.2000. (...)” (Ag 1132282/SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, data da publicação 12/05/2009, o destaque não consta do original); e (c.3)
“ (...) Em relação ao artigo 1531 do Código Civil, não tem incidência na
presente hipótese. Como assentado em diversos precedentes, "a aplicação do
art. 1.531 do Código Civil tem recebido da jurisprudência tratamento
afastado da mera exegese literal da norma, exigindo, para que a penalidade
tenha lugar, comportamento doloso do pretenso credor, pela cobrança
maliciosa da dívida sobre a qual tenha plena consciência de que é indevida ou
já está paga" (REsp nº 466.338/PB, Quarta Turma, Relator, Ministro Aldir
Passarinho Junior, DJ de 19/12/03) e obedece, assim, à Súmula nº 159 do
Supremo Tribunal Federal. Nesse mesmo sentido: REsp nº 184.822/SP,
Terceira Turma, de minha relatoria, DJ de 13/12/99; REsp nº 171.393/SP, Terceira
Turma, de minha relatoria, DJ de 4/10/99; AgRgAg nº 501.952/SC, Terceira
Turma, Relator Ministro Antônio da Pádua Ribeiro, DJ de 12/4/04; REsp nº
403.444/DF, Quarta Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de
12/3/03; REsp nº 327.128/CE, Quarta Turma, Relator Ministro Barros Monteiro,
DJ de 17/2/03.” (Ag 687028/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ
13.09.2005, o destaque não consta do original, conforme site do Eg. STJ).
12. Quanto à configuração da mora e a legalidade da
inscrição em arquivo de consumo de débito de contrato bancário, adota-se a
orientação: (a) da Eg. 2ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.061.530 RS,
relatado pela Min. Nancy Andrighi, efetivado nos termos do art. 543-C, do CPC,
visando unificar o entendimento e orientar a solução de recursos repetitivos,
relativos a relações de contratos de mútuos bancários comuns sem abranger as
“Cédulas de Crédito Rural, Industrial, Bancária e Comercial; os contratos
celebrados por cooperativas de crédito, os que se incluem sob a égide do Sistema
Financeiro da Habitação, bem como os que digam respeito a crédito consignado” -
no que concerne a essas questões consolidou o entendimento de que:
ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA a) O reconhecimento da
abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual
(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora; b) Não
descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo
quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes
ao período de inadimplência contratual. (...) ORIENTAÇÃO 4 -
INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES a) A
abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em
antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se,
cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do
débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência
do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver
depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o
prudente arbítrio do juiz; b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em
cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o
que for decidido no mérito do processo. Caracterizada a mora, correta a
inscrição/manutenção. (...) II- JULGAMENTO DO RECURSO
REPRESENTATIVO (REsp 1.061.530/RS) Verificada a cobrança de encargo
abusivo no período da normalidade contratual, resta descaracterizada a mora do
devedor. Afastada a mora: i) é ilegal o envio de dados do consumidor para
quaisquer cadastros de inadimplência; ii) deve o consumidor permanecer na
posse do bem alienado fiduciariamente e iii) não se admite o protesto do título
representativo da dívida. Não há qualquer vedação legal à efetivação de depósitos
parciais, segundo o que a parte entende devido.” (cf. site do Eg. STJ, o destaque
não consta do original); e (b) da Eg. 4ª Turma do STJ: “AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. MORA. COBRANÇA DE
ENCARGOS ABUSIVOS. DESCARACTERIZAÇÃO. INSCRIÇÃO EM
CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A
exigência de encargos abusivos durante o período da normalidade contratual
descaracteriza a mora do devedor e, por conseqüência, não é possível a
inclusão do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito. 2. Agravo
regimental desprovido.” (STJ 4ª T., AgRg no REsp 915829/RS, rel. Min.
Fernando Gonçalves, v.u., j. 17.02.2009, DJe 09.03.2009, o destaque não consta
do original).
13. A prova produzida revela a existência de
capitalização de juros em periodicidade inferior à anual, na conta corrente objeto
da ação, devidamente identificada no laudo pericial, mas não no contrato de
empréstimo nº 0123053735356, os únicos contratos identificados na prova pericial
produzida (fls. 817 e 829) e objeto de julgamento pela r. sentença recorrida.
Não há capitalização de juros em conta corrente que
apresentava saldo positivo no início do mês e permanece com saldo positivo ao
final do mesmo mês, mesmo que tenham sido debitados juros remuneratórios em
razão de saldo negativo anterior, em razão da incidência da imputação ao
pagamento na forma prevista no art. 354, do CC/2002, correspondente ao art. 933,
do CC/1916, em contratos de mútuo bancário comum, na ausência de previsão
contratual em sentido contrário, como acontece na espécie.
Entretanto, adotada a orientação de que a
incorporação ao capital de juros devidos e não pagos caracteriza capitalização de
juros, é de se reconhecer que o débito de juros remuneratórios em razão de saldo
negativo anterior em conta corrente que já apresenta saldo negativo basta para
provar a capitalização de juros em periodicidade inferior à anual, fato este que foi
provado nos autos pelos extratos juntados a fls. 178/267.
Pelas razões supra expostas, no que concerne ao
contrato de empréstimo nº 0123053735356, não se reconhece a capitalização de
juros, uma vez que se trata de contrato de mútuo com parcelas fixas e pré-fixadas,
apesar da conclusão em sentido contrário do perito. A toda evidência incumbe ao
julgador atribuir a qualificação jurídica de uma fato e não ao vistor judicial.
14. Com base nas premissas supra, aplicadas ao caso
dos autos, reconhece-se:
(a) no contrato de empréstimo de nº
0123053735356, juntado a fls. 790/792, com previsão de pagamento em parcelas
fixas e pré-fixadas, não existe capitalização de juros;
(b) no contrato de abertura de conta corrente,
juntado a fls. 787, ilícita a cobrança dos juros remuneratórios no que concerne à
capitalização em periodicidade inferior à anual, dado que não pactuada, e porque
firmado em data anterior à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada
sob o n. 2.170-36/2001, no caso, 14.09.1999 (fls. 787), permitida a capitalização
anual, com base no art. 4º, do DLF. 22.626/33, e por isso independente de
expressa previsão contratual;
(c) ausente prova de má-fé da instituição financeira
ré na cobrança, improcede o pedido de condenação ao pagamento de devolução
em dobro do indébito;
(d) caracterizada a cobrança abusiva de encargos
exigidos de forma ilícita, consistente na cobrança de capitalização mensal de juros
em contrato de abertura de crédito em conta corrente, de rigor o acolhimento do
pedido de revisão para o afastamento de tais exigências e a compensação do
indébito, constituído por valores pagos para satisfação da cobrança abusiva por
ilicitude dos encargos exigidos, em montante a ser apurado em liquidação, e em
montante a ser apurado em liquidação, e até mesmo a repetição de eventual saldo
credor em favor da parte autora;
(e) caracterizada a cobrança abusiva de encargos
exigidos de forma ilícita, no período da normalidade, relativamente ao contrato de
abertura de crédito rotativo em conta corrente, consistente na cobrança de
capitalização de juros em periodicidade inferior à anual, sem amparo em previsão
contratual, de taxa de juros remuneratórios, de rigor, declarar a descaracterização
da mora e, consequentemente, reconhecer descabida a inclusão do débito em
questão em cadastro de inadimplentes, até que recálculo estabeleça o valor correto
da dívida, momento a partir do qual, se o inadimplemento persistir, a mora estará
caracterizada, providenciando o MM Juízo da causa o necessário para
cancelamento de inscrição em desconformidade com o ora julgado; e
(f) não caracterizada a cobrança abusiva de encargos
no período de normalidade em relação ao contrato de empréstimo nº
0123053735356, de rigor, declarar que restou configurada a mora, e
consequentemente, admissível a inclusão do débito relativo a esse contrato em
cadastro de inadimplentes.
Os únicos contratos entre partes, cuja existência foi
provada, foram os contratos de abertura de crédito em conta corrente e de
empréstimo nº 0123053735356, os únicos identificados na prova pericial
produzida (fls. 817 e 829).
15. Provido, em parte, o recurso do apelante,
reconhece-se a sucumbência recíproca, visto que vencidas as partes em parcelas de
igual relevância.
Em consequência, nos termos do art. 21, caput, do
CPC, determina-se o rateio das custas e despesas processuais e a compensação da
verba honorária.
16. Em resumo, respeitado o entendimento do MM
Juízo da causa, o recurso deve ser provido, em parte, reformando-se a r. sentença,
para: (a) julgar improcedente a ação com relação ao contrato de empréstimo nº
0123053735356, revogando-se a tutela antecipada referente ao débito desse
contrato; e (b) julgar procedente, em parte, a ação, com relação ao contrato de
abertura de crédito, em conta corrente, para: (b.1) afastar a capitalização mensal
dos juros remuneratórios, admitida a anual; (b.2) declarar a descaracterização da
mora, somente com relação a este contrato e, consequentemente, reconhecer
descabida a inclusão do débito em questão em cadastro de inadimplentes, até que
recálculo estabeleça o valor correto da dívida, momento a partir do qual, se o
inadimplemento persistir, a mora estará caracterizada, providenciando o MM
Juízo da causa o necessário para cancelamento de inscrição em desconformidade
com o ora julgado; (b.3) caracterizada a cobrança abusiva de encargos exigidos de
forma ilícita, de rigor, a compensação do indébito, constituído por valores pagos
para satisfação dessa cobrança indevida, de forma simples e não em dobro, até
mesmo a repetição de eventual saldo credor em favor da autora; e (b.4) determinar
o recálculo do débito, nos termos do ora julgado; e (c) diante da sucumbência
recíproca, determinar o rateio das custas e despesas processuais e a compensação
dos honorários advocatícios.
Ante o exposto e para os fins acima, dá-se
provimento, em parte, ao recurso.
Manoel Ricardo Rebello Pinho
Relator
Fonte: TJSP


Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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